專利體系下的創新與進步

長期以來，大量的搗蛋分子用訴訟妨礙真正干活的創新者，使專利體系反而成為創新與進步的絆馬索，包括IBM、微軟等大公司都深受其害。

《專利體系對創新與進步的危害及對策》是“當代世界學術名著·經濟學系列”中《創新及其不滿》一書的副題。作者亞當·杰夫和喬希·勒納頗有先見之明，抓住了今年美國專利制度改革的核心問題。今年9月7日，美眾議院以225票贊成、175票反對通過了《美國專利改革法案》(Patent Reform Act)，被稱為美國專利法55年來最全面的一次修正。用一句話概括這場改革的實質，就是：搗蛋的不能妨礙真干的。

長期以來，大量的搗蛋分子用訴訟妨礙真正干活的創新者，使專利體系反而成為創新與進步的絆馬索。包括IBM、微軟等大公司都深受其害。積弊既久，引起民憤，終于點燃了目前這場專利改革的燎原大火。

三明治專利的所謂“發明”：上邊一片，下邊一片，中間填料位于密歇根州的Albie，是家經營三明治小本生意的作坊。他們按照19世紀英格蘭移民帶過來的三明治做法，老老實實干活，從來沒想招惹誰。然而，2001年的一天，Albie忽然接到一紙通知，聲稱三明治已被注冊為6004596號美國專利，Albie生產三明治“侵權”了。專利的內容幾近相聲《撓撓》：上面一片面包，下面一片面包，中間加上填料。Albie明白，他們遇上搗蛋的了。

《創新及其不滿》一開頭就講述了這個引人入勝的故事，說明當前專利體系面臨的困境。象三明治這種流傳了上百年，約定俗成的簡單方法，竟然被美國專利局授予專利。這與其說是鼓勵創新，還不如說是妨礙干活。設想一下吧，如果我把“不”這個字發音中的摩擦音(b)方法申請了專利，你要反對我，就不能說“不”，只能用非摩擦音(p)，說成“噗”，這不跟放屁一樣嗎?

這種荒唐事，同樣發生在互聯網領域。當年，亞馬遜將單擊(1-Click)據為自己的專利，曾引起硅谷的恐慌。我現在的七鍵鼠標，有一個紅鍵就是雙擊鍵。按一下，等于是雙擊。我不敢肯定，從法律上說，這一下算單擊還是雙擊。人們為了躲避無所不在的“侵權”，開始把一切能想到的方法都注冊為專利，以便自衛自保。就是這樣，他們還是忽略了一樣：超鏈接(hyperlink)。英國電信就真的向美國聯邦法官Colleen McMahon正式要求，目前全球所有網站所使用的每一個“超鏈接(hyperlink)都侵犯了他們在1976年申請的專利，都應該向他們交納專利費。這種無理要求如果被批準，全世界網民都將生活在水深火熱之中。

大家都熟悉一種令人反感的現象：一個人干，兩個人看，三個人搗蛋。由于專利制度上的缺陷，給不干活專搗蛋的人，提供了折騰真正創新者的機會。改革專利制度，成為美國上下強烈的呼聲。出乎意料的是，最“苦大仇深”、改革要求最迫切的，不是專利使用者，而是美國的一些頂尖專利大戶，也就是那些真正的創新者。例如IBM專利向來首屈一指，但長期被SCO胡攪蠻纏式地咬住，直到最近才擺脫。微軟專利也很多，甚至也有搗他人蛋之舉(比如2003年5月27日的“interactive entertainment”專利)，但更多情況下，是被一群想發財想瘋了的打劫者糾纏。他曾為“EXCEL”這五個字母吃了許多苦頭，付出了代價。制度設計不當，甚至可以把好人變成壞人。SCO從LINUX的創新主將，到放棄創新，再到“專業”打劫創新者，法庭上落得身敗名裂，就是不當制度造成的悲劇。

競爭優勢大師波特曾針對這股日盛之風憂心忡忡地擔心，美國如果繼續這樣舍本逐末，把精力從創新轉向打官司，將失去競爭優勢。

搗蛋的不能妨礙真干的

問題出在哪里呢?

專利體系的初衷，是為了鼓勵創新。可以說，創新是目的，專利體系是手段。搗蛋者有一個共同特點，就是把手段當作目的，為專利而專利，為訴訟而訴訟，走向為錢而傷害創新的反面。專利制度中，凡是有助于搗蛋者這種行為的設計，就是問題所在。

在這次美國專利改革中，反映最強烈的，就是訴訟成本問題。具體來說，對專利侵權訴訟進行辯護的成本太高。這有利于搗蛋的人，不利于干活的人。亞當·杰夫和喬希·勒納在《創新及其不滿》中根據2000年的調查指出：大型(風險超過2500萬美元)專利侵權訴訟的辯護成本大約為200萬美元～450萬美元。對于風險低于100萬美元的案件來說，成本為30萬美元～75萬美元，或者大約為有爭議金額的一半。

這就導致一種反常現象，如果遇到專利敲詐，證明清白的費用，比自認倒霉的費用還高。作者舉了一個典型的例子。我們都知道早期的Rambus內存條(RDRAM)，它很快過時后，Rambus公司將自己的專利與后來跟他無關的SDRAM內存標準捆在一起，故意設下圈套。誤中埋伏的Infineon為了證明自身清白，在法庭已確認Rambus欺詐事實成立的情況下，仍為這種“毫無事實根據的、不合理的和無意義的”辯護付出了800萬美元之巨，還不如當初乖乖交上“打劫費”劃算。這種費用最后高到連微軟、蘋果都叫苦不迭，終于引發50年來大變革。

進一步分析，訴訟辯護成本高的另一面，是搗蛋成本低。主要表現在專利申請的門檻低上。此前專利制度的設計，有意向權利人傾斜，加之專利劇增，官方無暇認真審核，使大量歸屬不合理的專利和不符合條件的垃圾專利，得到法律肯定。導致近年美國專利訴訟猛增，演變成劣幣驅逐良幣，追殺主流創新者的“時尚”。

其中一個突出現象，是小公司打劫大公司。象窮人打劫富人，光腳的不怕穿鞋的。小公司發現，既然申請專利門檻如此低，與其老老實實搞產業，還不如鉆大公司的空子，把大公司申報遺漏的技術搶先申請為專利，再反過來敲詐大公司更加劃算。成了，一夜暴富；不成，也無所謂。結果，創新者反而被搗蛋者左一個絆馬索，右一個絆馬索，疲于應付，難以集中精力在真正的創新上。不難理解，這次專利改革的反對者，許多都是小企業的代表。當然也包括象高通這樣的專利“皮包”公司。

物極必反。這回《美國專利改革法案》對那些搗蛋者有點“時候一到，統統報銷”的意味，一是建立“先申請制”，二是設立無效專利再審程序，三是降低賠償金。《創新及其不滿——專利體系對創新與進步的危害及對策》一書可以說是改革的理論根據，不愧“當代世界學術名著”。它對中國尤其具有現實意義，啟示人們：對專利權利人的保護，不是越高越好。保護過高也會出亂子。我國深受美國專利體系不合理之害，DVD行業全軍覆沒、TD下一步仍將被咬，都是實例；向內看，專利內斗之風也不可漲。所以我們要開始研究專利體系對創新與進步的危害及對策，推動公平和諧的創新。