物權法定主義及其當代命運

[摘要]物權的種類和內容由法律明確規定，當事人不得任意創設，是物權法定主義之要義。但是。物權法定主義過于僵化，難以適應現代社會發展的需要，故對物權法定主義應采取緩和態度。物權法定主義之“法”應包括法律和行政法規，不能依習慣創設物權；物權法定的內容僅包括物權的種類和內容，禁止類推適用。

[關鍵詞]物權法定主義；類型強制；類型固定；習慣法；非典型擔保

[中圖分類號]DF521

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-4769(2008)03-0001-06

從權利的安全性著眼。物權除了應采取適當方法公開之外，法律更應將物權的種類和內容事先予以確定，因此，我國《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！贝思此^物權法定主義，或曰物權法定原則。物權法定主義既已確定為物權法之基本原則，但什么“法”可以規定物權?物權法定應法定什么?是否可以類推適用?這些都是我們應當回答的問題。

一、物權法定主義在我國法上的確立

“法定主義”，是指法律所規定的內容必須嚴格遵行的立法主義，就刑事法律而言，最重要的莫過于“罪刑法定主義”；在民事法律領域，最重要者莫過于“物權法定主義”。采取法定主義的原因，乃在于其規范內容與國家或社會的政策與安全息息相關，因此不允許國家或社會成員任意自由發揮。但法定主義在理論上并非絕對不可動搖，若堅決貫徹執行，其可能發生的流弊有：第一，從社會學的視角觀察，社會生活永遠在演進之中，“法律公布之時，即落伍之始”；第二，特定的法定主義，是依據當時的社會生活背景所作的考量，如果該社會生活背景條件已不再存在或已時過境遷，其法定主義勢無存在的必要，否則便造成一個時代錯誤。

物權之創設，本有“自由主義”與“法定主義”之別。前者對于通常債的關系，允許當事人依占有或登記等公示方法，賦予其使用、收益權以物權效力，如普魯士私法賦予當事人已登記的不動產租賃權以物權效力；后者由法律明定物權的種類和內容，不允許當事人任意創設?，F代各國民法大多采取“法定主義”而排斥“自由主義”，如《日本民法典》第175條規定：“物權，除本法及其他法律有規定外，不得創設?！薄兜聡穹ǖ洹贰ⅰ斗▏穹ǖ洹冯m未明文規定物權法定主義，但民事判例、理論學說均持肯定態度。而且物權法定主義非為大陸法系所獨有，“19世紀的思想觀念直接導致了財產權數量(種類)上的限制，其范圍更是充滿剛性，無論是大陸法系還是英美法系，均不例外。”英國1925年《財產法》(the Law of Property Act 1925)更是將物權法定主義定為明文，可見一斑。

所謂物權法定主義，是指物權之種類與內容均以法律規定者為限，當事人不得任意創設，包括不得創設法律所不承認的物權(學說上稱為類型強制)和不得創設與物權法定內容相異的內容(學說上稱為類型固定)。在我國《物權法》公布之前，我國立法上雖未明確規定物權法定主義，但學說上一直承認，且梁慧星教授主持的《中華人民共和國物權法草案建議稿》、王利明教授主持的《中國物權法草案建議稿》對之予以明確。但物權法定主義在目前之經濟條件下如何運作，或者其存廢，“殆為備受檢討之問題”。

在我國《物權法》立法討論過程中，對物權法定主義曾有肯定說、改革說、否定說等多種觀點。我國物權法各次草案中，一種意見認為，物權法調整物權人和廣大的義務人之間的關系，物權的種類和內容不能像合同那樣由雙方當事人約定，因此，物權法定主義應當作為一個原則予以規定。但現實生活中有些權利是否屬于物權尚難確定，隨著實踐的發展還會產生新的物權，因此，物權法的規定應當為以后的制度發展留下一定的空間。根據這一意見，我國《物權法(草案)》曾規定：“物權的種類和內容，由法律規定；法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權?！痹谌珖舜蟪Ｎ瘯徸h物權法過程中，有的常委提出，物權法定主義是物權法的一項原則，但依照該條規定，哪些權利可以視為物權，如何認定“符合物權性質”均存爭議，建議刪去例外規定。全國人大法律委員會經研究認為：草案關于“法律未作規定的，符合物權性質的權利，視為物權”的規定，本意是隨著實踐的發展為物權的種類留下一定空間，但哪些權利“符合物權的性質”則需要通過立法解釋予以明確?？紤]到依照我國《立法法》的規定，法律解釋與法律具有同等效力，而且從一些國家的實際情況看，新出現的物權種類并不多見。因此，最后的文本刪去了上述規定。

物權法定主義在確認物之歸屬、調整物之利用等方面發揮了無法替代的作用，確有其可取之處。但在物權法定主義下，如所規定的物權種類或內容確能符合社會需要，固為最理想的設計，但事實上不可能。大陸法系民法多于19世紀末或20世紀初制定，立法之時立法者的預見能力有限，未能就其所設計的物權種類及內容妥善地作有展望性的規劃，且當時多處于近代商品經濟或農業經濟階段，所設計的物權種類多系因應當時社會之所需。因此不能適應現代高速發展的市場經濟。如農業社會多重視不動產，動產的價值較低，立法當時未能考慮動產亦有設定抵押權的必要，即使允許其設立抵押權，對抵押人而言亦無多大助益。但在現今市場社會，動產之價值日增，舉凡機器設備、醫療器材、船舶、航空器等，價值在不動產之上者不在少數，動產融資擔保的必要性大為提高，于是為避免受物權法定主義之類型固定之限制，在各國特別法上專門規定各種動產抵押權以應急需。應當看到的是，社會經濟不斷發展對新物權形態的需求并不能依立法有效地解決，以我國目前立法進程過于緩慢的現象而言，實有緩不濟急之感。同時，我們注意到，某一物權制度之設雖合于當時的社會需要，但延至今日，已與社會嚴重脫節，我國臺灣地區永佃權制度即其著例。在當時的農業社會，永佃權對于保護佃農免于被地主剝削，促使地盡其用，頗有實益，但今日社會，農業已非最重要的產業，農地地價低賤，佃農幾乎不復存在，故永佃權在今日能發揮之功用已微乎其微。“物權法定主義過于僵化，難以適應現時社會經濟之發展”。學說或實務即對此展開探討，在保留物權法定主義的前提下。提出了一系列的規定：第一，對于物權法中某些并非強行性法規的規定，直接以合同形式予以變更；第二。為了使新的物權種類能在物權法定主義下得以生存，將舊物權種類作擴大解釋以適用于新生的物權形式；第三，對法律未規定事項之習慣，承認其法律效力，認為習慣作為法律淵源當與法律有同一效力；第四，承認社會中已形成習慣的物權形式的效力。

我國《物權法》雖明文“物權的種類和內容，由法律規定”，但并不是采取絕對封閉的物權法定模式，而是采取了開放式的模式。例如，我國《物權法》明定用益物權可在動產之上設立，為以后動產融資租賃的權利架構留下了制度空間；再如，同法第180條第1款第7項明定法律、行政法規未禁止抵押的其他財產均可以設立抵押權，這就極大地擴充了抵押財產的范圍，為信貸實踐和司法實踐承認新類型的抵押權留下了空間。此外，我國《物權法》關于占有改定的規定可能為非典型擔保的發展留下了余地。

筆者無意徹底摧毀物權法定主義。因為正熱火朝天的民法典編纂仰賴于包括物權法定主義在內的體系化方法。筆者也無學力對物權法定主義乃至概念法學作“原教旨主義”的研究，進而對之演進進行全面探討以定取舍。尤其在我國民商立法普遍關注交易安全的情勢下，物權法定主義對交易安全的獨特維護功能實不可沒，這就決定了我們的選擇不能從嚴格的物權法定主義這一極滑向物權自由主義的另一極。為了兼顧自由與安全，在保留物權類型體系的穩定性前提下，維持必要的開放性，“調和”成為我們惟一的著眼點。

二、物權法定之“法”的界定

對于物權法定主義的理解上的一個爭議之處在于物權法定主義之“法”的界定。在立法學上，法有廣義與狹義之分；在大陸法的傳統理論上，物權法定所言之“法”，系指狹義上的法律(民法典及其他法律)，行政法規、規章、決定、命令都不具有創設物權的效力，“蓋因物權有關人之權利義務甚大，許以命令創設，殊未適宜”。

目前，我國學界對物權法定主義之“法”有以下幾種理解。一是僅指法律，即全國人民代表大會及其常務委員會公布的法律，而不包括國務院制定的行政法規、國務院之各部委制定的行政規章及其他規范性文件；二是指全國人民代表大會及其常務委員會公布的法律及國務院制定的行政法規；三是除了法律和行政法規之外，還包括行政規章、國家政策等；四是除了上述規范之外，還包括習慣(法)。

筆者認為，確立物權法定主義的根本宗旨，在于使物權創設盡可能規范化和統一化，以便公示，從而維護交易安全和社會經濟秩序。如果對“法”作廣義解釋，物權法定主義的這一宗旨將很難實現。因此，行政法規、行政規章、國家政策不能作為創設物權的法源。此點已由我國《立法法》所確認。筆者認為，物權法定主義之“法”僅指法律。尚需注意的是，這里的法律并不單指《物權法》。法律中。除《物權法》外，其他可能規定物權的法律，如《土地管理法》有關土地物權制度的規定，《礦產資源法》有關探礦權以及采礦權的規定；《森林法》、《水法》、《漁業法》、《民用航空法》等多部法律中也都包含一些物權制度。

物權法定主義之“法”是否包括習慣(法)，各國學者均有不同看法。我國臺灣地區學界通說采否定之見解，但采肯定說者有增加之趨勢。德國、日本學界則普遍采肯定說，并致力于承認非典型擔保習慣法的性質，以克服非典型擔保在物權法定主義方面所遭遇的困境，從而認為非典型擔保并未違反物權法定主義。依物權法定主義的本旨而言，讓與擔保等非典型擔保因制度長久存在而固定化、類型化，其內容量現出高度的確定性，使第三人有預測的可能。并已在社會上形成一種法的確信，應構成一種習慣法。因此，很難說具有習慣法性質的非典型擔保違反物權法定主義所要求的法律秩序安定之本旨。據此，可將非典型擔保作為制定法外經由習慣法創設的新型物權取得合法地位的適例。我國有學者也認為，人類認識能力的有限和經濟發展的迅速，立法總是滯后于現實。表現在物權法原則上，是物權種類、效力的殘缺遺漏。因此，承認習慣(在一定條件下)創設物權是必要的。

筆者認為，物權法定主義意在禁止物權的任意創設，同時避免不良的物權制度影響社會經濟的進步，因此，不得依合同變更物權內容、不得依習慣法創設物權實乃物權法定主義最基本的精神，承認習慣法屬于物權法定主義之“法”的范疇無異于否定物權法定主義。如在物權法定主義之下欲創設新的物權種類，除立法之外，實難以通過其他方法使其取得物權地位。

第一，我國的民法法源與德國、日本、法國等國不大相同。我國立法指導思想(如“宜粗不宜細”、“需要什么，制定什么”等)的特質，造成我國民法法源中法律層面上的規范意義較弱，而行政法規、司法解釋、行政規章層面的規范意義較強，同時不承認習慣(法)的法源地位。

第二，物權法定主義的社會功能在維護國家的基本經濟制度、保護公民的基本權利，其在確認和鞏固社會經濟并維護正常的社會秩序上的作用實不可沒。如果允許當事人依習慣(法)創設物權，勢必對我國基本經濟制度構成潛在的威脅。

第三，依習慣創設物權，背離現代法治精神，實不足取。而且，確認習慣創設物權事實上授予法院以物權創設權，不僅背離我國權力體系制度，法院是否能夠勝任還頗值懷疑。

最后，實證表明，所謂習慣創設“物權”僅僅在用益物權和擔保物權范圍，所有權被排除在創設之外；“某些法定物權之外的物權的設定或者法定物權設定程序之違反，不一定導致權利設立行為的無效。當實務上對這些權利予以保護時，實為對債權的保護”。也就是說，實務認為對“習慣物權”給予債權保護足矣。

三、物權法定的內容

關于物權法定的內容，學者間觀點不一，舉其要者，有以下幾種：第一，物權法定主義僅指對物權類型的限制，禁止當事人創設法律上沒有規定的物權類型，即所謂類型強制。第二，物權法定主義包括類型強制和類型固定(內容強制)，除法律直接規定外，物權不得由當事人自由創設。該種學說也是德國、日本和我國臺灣地區的通說。第三，物權法定主義包括三方面的內容，在類型強制和類型固定之外，增加物權設立及變動方式法定。第四，物權法定主義包括四方面，在類型強制和類型固定之外，增加物權的效力法定和物權的公示方法法定。第五，物權法定主義包括五方面的內容，在上述四方面內容之外，增加物權的取得方式法定。

上述5種觀點體現了學者們對物權法定內容的不同理解。筆者認為，物權法定主義乃對形成權自由的限制，法定的內容僅及于物權的種類和內容即可，無需擴及至物權效力、取得方式和公示方法。

第一，就物權效力而言，任何權利的效力均來源于法律規定，物權和債權的效力均是如此，就契約所生之債權而言，當事人固然得約定債權的內容，但無法通過約定改變債權的效力：在內部不得通過約定而改變債權效力的內容，使之具有支配性；在外部沒有權力通過約定而改變債權效力的相對性，使之對第三人具有約束力。一項權利是因為被規定為物權而具有物權的效力，而不是因為被法定為具有物權的效力而成為物權。債權無論怎樣“物權化”終究成不了物權。因此，一種權利無論法律是否規定物權性效力，只要規定其為物權便有物權效力。由此可見，物權效力的法定性質，與物權法定主義亦無關。

第二，就物權取得方式而言，任何權利均有其設立方式，亦即權利的取得方法，而任何權利的取得方法均以法律有明文規定為要件。物權的設定固然必須符合法定方式，債權的設定也必須依照法定方式(如合同權利依法須因合同而設定；不當得利之債權依法須因不當得利事實而發生)。

第三，就物權公示而言，物權的絕對性要求物權的設立和變動必須采用法定方法予以公示，公示方法不得由當事人意定。但債權因其相對性而不必公示，即使當事人采用某種方法予以公示，也不能產生對第三人的對抗效力，亦即因債權不存在公示的必要，自然也不存在其公示方法是否得由當事人約定的問題。此外，并非所有的物權公示方法均不得由當事人自己約定，在物權變動對抗模式之下，登記僅產生對抗第三人的效力，是否登記完全取決于當事人的意愿；物權的公示方法由同屬物權法基本原則的物權公示原則調整。因此，將物權的公示方法作為物權法定的內容便缺乏意義。

綜上所述，物權法定之“定”的內容僅為種類強制與種類固定，不能將其擴及至物權法的其他領域。我國《物權法》第5條規定：“物權的種類和內容，由法律規定?！庇纱丝梢姡覈ㄉ系奈餀喾ǘǖ膬热菔俏餀嗟姆N類和內容。尤應注意的是，《物權法》的規定不可任意地類推適用，否則，一旦將物權的規定類推適用于《物權法》未作規定的某項法律事實之上，很可能形同擴張、創設某項物權的權利內容，有違物權法定主義。

責任編輯：何進平