論基因權

[摘 要]隨著基因技術的飛速發展，基因權將成為人類21世紀的一項新型權利，這項權利包括兩大方面的內容，即關于基因資源權和基因技術知識產權。關于基因資源權的保護，應該針對我國的國情，通過修改憲法有關資源所有權的條款、確立新的資源所有權機制、制定專門的基因資源保護法等來實現。關于基因技術知識產權的保護，應采取綜合保護戰略，實現全方面的保護，特別是對農民群體的有關權利的保護。此外還有基因隱私權的保護，基因產品消費、使用過程中的安全權的保護問題。

[關鍵詞]基因；基因資源；基因隱私；基因權

[中圖分類號]D920.0 [文獻標識碼]A [文章編號)1671-8372(2008)01-0081-03

基因資源將成為未來數百年一國的戰略性資源，發達國家正在世界各地探尋基因這“綠色黃金”的新大陸，希望發現有市場潛力的基因資源，然后利用有關知識產權制度把從世界各地“掠奪來”的資源合法化，這種行為把人類推進一個繼“政治殖民”、“經濟殖民”之后的第二個殖民時代一“基因殖民”時代。屈指可數的幾個國家和一些跨國公司及大型研究機構正在“合謀”如何開墾人類的“基因疆土”，廣大發展中國家的基因主權正在遭受西方列強的踐踏，為此，通過制度建設為本國的基因資源構筑一條制度圍墻，已經成為發展中國家面臨的共同主題，從宏觀和微觀的角度確立基因權這一舉措是發展中國家的重要選擇。

一、基因權的含義

所謂基因權就是指基于基因資源的開發利用和基因技術的研發應用而產生的權利。基因權是一束權利，而非一項權利，筆者認為基因權至少應該包括如下幾個方面的內容：首先是基于基因資源而產生的權利界定問題。因為基因資源以其獨特的屬性而使其與人類所發現的其他資源區別開來，這樣確立對該資源產權的界定規則是促進基因技術健康發展的關鍵性因素之一，所以科學而明確地界定該資源的產權屬性就能很好地體現法律正義和法律價值的選擇，這里主要涉及到基因資源的終極所有權、控制權、資源市場價值歸屬權等。其次是基于基因技術而產生的權利界定問題。這是基因權的核心之所在，因為關于對該技術采取哪種價值取向的保護模式，事關基因技術市場價值在全社會的分配問題，也是基因技術造福于和諧社會的關鍵之所在，否則基因技術可能演變成破壞和諧社會的“技術利劍”，事實上這種狀況已經在國內，特別是在國際社會出現。這里主要涉及的權利有：技術原材料提供者的權利、技術開發者的權利、社會獲取該技術的權利等。再次是關于基因隱私權的保護問題?；蚣夹g的發展將導致神秘的人體不再神秘、神秘的人性不再神秘，從而也把人赤裸裸地曝露在光天化日之下，如果任憑基因技術橫沖直撞，那么人格、人的尊嚴等諸多人身權利將面臨巨大的挑戰，所以該技術的發展使基因隱私權成為一項新的人身權，這有賴于我們通過法律制度創新來保護。基因隱私權涉及的權利主要有：疾病基因隱私、健康基因隱私、特殊體態相貌基因隱私、性格基因隱私等。最后是關于人類使用基因產品的安全權的保護問題。基因產品是基因技術物化的最終成果，也是基因技術造福于人類的物質載體，如果沒有形式多樣的基因產品，那么再好的技術對于人類而言，也是無濟于事。但從另一方面來看，如果基因產品的安全性不好，那么基因技術非但不能造福于人類，反而會禍及人類，所以保證基因產品的安全性，就是保證人類的人身、財產安全。為此安全權無可避免地成為基因權的重要內容。具體涉及到的安全權有：食用基因食品的安全權、使用基因醫療產品的安全權、使用轉基因新品種的安全權、基因產品的環境安全權和生態安全權等。

二、基于基因資源產生的權利保護問題

我國是一個生物遺傳資源大國，在生物技術的研究領域，生物遺傳資源具有不可替代性，如何有效保護我國豐富的生物遺傳資源，已成為我國生物技術及相關產業能否在未來國際技術競爭中立足的關鍵之所在。但由于我國相關管理措施不到位，近年來不斷發生基因資源被盜的情況，保護現狀令人擔憂。為此，我們當前急需修正憲法的有關條款，確立對基因資源的特殊保護。我國憲法第九條規定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有……如果對此條規定中的“資源”做出擴張性的解釋，將基因資源納入其中，其產權也屬國家所有，筆者認為這種做法值得商榷。基因資源是一種極其獨特的資源，對其產權決不能簡單地界定為國有。因為歷史已證明在資源領域單純的公有制是一種有諸多弊端的制度，它不利于財產的有效保護與快速增值，而且資源的公有化必然導致“尋租”行為的蔓延和對人權的踐踏。所以對于特殊的基因資源而言，從有利于保護基因資源和對其開發的角度出發、從保障人權的角度出發，基因資源的產權應界定為國家與個人共同所有，即要確立基因資源產權的二重性，國家享有終極所有權，資源主體享有控制權，同時資源主體也無可辯駁地享有基因資源產業化利益分享權。這樣界定的依據在于基因資源與其他資源相比，該資源有極為獨特的特征，所以為其設定產權吋，不能再依現行憲法的有關條款，確立資源法規對基因資源產權的界定，而應對現行憲法的有關條款進行修訂，確立同家和個人共同擁有基因資源的產權模式，從而調動私人對基因資源保護的積極性，同時也能有效抑制國際上的“基因海盜”行為，特別是對于人體基因資源的保護。隨著基因技術的發展，自然人的一項新型財產權利——基因資源占有權將日益凸現出來，所以從發展的角度來看，對憲法的有關條款做一個與時俱進的修訂將是確立我國基因資源法律保護體系的一個必然選擇，同時在民法典的編纂中應把基因資源占有權作為公民的一項新型財產權利置于民法典中，從而實現對我國豐富的基因資源進行公法和私法的全面保護。此外應該加緊制定《基因資源保護法》，把上述憲法成果具體化。

三、基于基因技術產生的權利保護

與基因有關的知識產權在我國目前主要通過專利或類似專利的形式加以保護，這是囿于西方發達國家制度霸權的壓力所致，外國人的規則不可能保護我們的利益。然而我國的專家學者們在談到基因知識產權的保護時，言必談專利，用歐美的一些“經典”來證明我國應如何保護。筆者認為對于中國這樣一個后發國家來說，對新興產業的知識產權保護必須打破西方模式，特別是基因知識產權方面更應如此。從上個世紀90年代以來，我國基因領域的研究取得較大發展。中國目前的保護做法是“與國際接軌”，跟著西方的感覺走，用專利法來保護基因知識產權，這是一種極其危險的做法。因為我國的知識產權法中缺少系統的關于基因技術知識產權保護的立法條款，只是在專利審查指南中做了一些規定，單行的立法更少。較好的一個行動是1997年10月開始實施了國務院制定的《中華人民共和國植物新品種保護條例》，通過該條例闡述了一個新的知識產權一品種權(類似日本的種苗權)，這是目前國內對轉基因植物保護的最系統條例，但該條例并未對這項權利的利益分享機制作出公平的規定。此外，目前我國知識產權法在涉及技術及物質方面的與基因有關的知識產權的保護中，通過延展現有專利法來保護，這種分散的，、無明確條款的保護方式，加之我國獨特的行政、司法體系，最終導致的結果，只能是資源的流失，進而使基因產業的進一步發展受限制。為此，我們可以通過以下途徑實現對基因知識產權的良好保護：

首先，對于植物基因研究中的方法性發明給予專利法保護，即可授予方法專利，至于利用該方法產生的物質，主要給予著作權，輔之以一定的專利權(即有條件的專利權)。例如對一些新型農作物，可以給予專利保護，但只能是專利權一次用盡原則，即賣出后其繁殖物不受專利法保護，這樣便可協調發明人與農民之間的利益沖突，達到社會整體利益的最大化。因為基因技術開發者不是石頭里變出的孫悟空，他們的創造是以材料提供者的物質基礎為前提的，正是農民的歷代辛勤勞動和對物種的保護，才使得相關領域的研究人員可以有研究的材料，所以一方面要保護技術創新者的利益，另一方面也要保護廣大農民的利益，特別是對于中國這樣一個農民大國而言，相關法律確實保護農民群體的利益是促進農民擺脫貧困的重要措施之一。對基于人體器官而產生的專利技術的保護，我們要慎重選擇，審時度勢，可以同時開展專利的、著作權的、商標的全面保護。對于與人體有關的基因研究，可通過特殊的法律、政策，吸引國內外相關領域的科研人員開展研究，壯大我國的基因科研實力，為我國在未來國際基因科技領域參與有關國際規則的制定打下堅實的技術基礎，并贏得規則制定的發言權，甚至是規則制定的最終決定權，從而捍衛中國的基因主權。

其次，積極開展立法探索，力爭創設一部新的法律——《基因法》。在現有相關法律框架的基礎上做一些新的闡釋進行基因知識產權的保護，必然出現與現實的一系列矛盾，最好的解決辦法是創設一部新的基因知識產權保護法來保護與基因技術有關的知識產權，這樣就能較好地避免基因技術與社會的沖突，推動基因研究的快速發展。在我國，制定《基因法》不僅是可能的，而且是必要的。西方發達國家已完成了生物技術領域的“搶灘”任務，憑借其用專利法構筑起的銅墻鐵壁來獲取巨額的壟斷利益，這已經給包括我國在內的廣大發展中國家造成了不可估量的損失。同時，隨著全球化的進一步加快，技術產品特別是新興技術產品已成為一國國際競爭力的重要組成部分，所以我國制定專門的法律保護基因技術是一項應對全球化的重要的戰略性舉措。我國目前的專利法有關基因技術保護的措施正把基因技術的保護引向發達國家為發展中國家制定好的制度“死胡同”中，所以我們必須通過單獨立法來規范基因技術保護，形成一個系統的基因法律保護體系，從而使《基因法》成為我國相關立法的母法。

四、基于基因技術發展產生的隱私權保護問題

今天對人類隱私權給予保護的必要性比以往任何時候都強烈。因為基因技術的發展使人體的秘密不再秘密，這項技術在基因的層面上向人類展示了“赤裸裸的人”。于是相對于傳統的隱私而言，侵犯基因隱私對人類的震撼力要遠遠超過以往任何技術進步對人類隱私保護帶來的挑戰。為此，從法律制度的層面上來確立基因隱私保護制度已經刻不容緩。筆者認為，確立基因隱私保護制度至少要從以下幾個方面進行：其一，強化國家對人體基因研究的控制力度?；螂[私的有效保護首先在于國家對人體基因研究的控制力度，因為一旦國家對之控制失范，那么私人資本控制下的人體研究將在赤裸裸的商業利益的驅動下做出一系列侵害人們基因隱私的事件。所以對于人體基因研究這樣重大的基礎科研工程來說，必須在國家的調控下進行，國家的有形之手一定要從技術發展戰略的層面上強化監管，以使其健康發展。其二，劃定人體基因研究的界線。科學研究是無限的，但就具體某個歷史階段的科學研究卻是有限的，因為特定歷史階段的科學研究必然要受到該歷史階段的政治、經濟、文化、法律、倫理道德的影響，科學研究只有在這些諸多因素綜合而成的特定條件下才能順利進行。對于人體基因研究而言，它也同樣無法逃脫歷史的制約，所以政府、科學研究機構、科學家群體之間必須精誠合作，制定出當前人體基因研究的范圍、界線，把這項有史以來對人類產生最為徹底影響的技術研究劃定在特定的疆域內，以便該研究能在人類接受的范圍內展開。使人類自身的秘密不至于超前曝光。其三，通過制度創新，確保人體基因技術的發展不能應用到對人類正常生活產生干擾的事項中。技術研究遲早會應用到人類的生活中，人體基因技術的研究也不例外。在人類技術演進史上，特別是工業革命以來，每次新技術的普及化過程，都對人類的隱私造成這樣那樣的不良影響，這種狀況促使著人類不斷通過制度創新來消除新技術給人類造成的不良影響。今天人體基因技術的發展、普及化的過程給人類心靈的創傷將比以往任何技術都嚴重，所以，從制度創新的前瞻性角度來看，我們有必要在這項技術還沒有普及化以前就把其可能給人類帶來的心靈創傷限制在特定的范圍內。筆者認為，新制度有必要把人體基因技術研究成果的應用限制在醫學的疾病治療的范圍內，嚴格限制醫學以外的領域使用。比如，如果把人體基因技術研究的成果應用到勞動力市場中，那將必然導致新的奴隸制，并可能徹底摧毀現有的勞動力使用制度，這對人類社會的發展來說無疑是災難性的；如果把人體基因技術研究成果應用到反人類進化論的研究中，那必將摧毀人類的心靈大廈。正是這許許多多風險的存在，必須通過制度創新把風險控制在特定的范圍內。其四，確立侵犯基因隱私的刑法保護制度。從刑事的角度來規范基因技術的研究、應用，是防止基因技術異化人類的最后一道制度防線，所以人類的刑事法律思想、刑事法律制度建設在飛速發展的基因技術面前要快馬加鞭了。通過刑事制度建設，給那些不守規矩的研究者、技術使用者以嚴厲的刑法制裁，讓刑法的威嚴阻斷那些敢于嘲弄人類純潔心靈者的歧途，使人體基因技術研究真正造福于人類。

五、基于基因技術發展產生的消費、使用安全權

基因技術已經開始對人類的食物鏈進行修飾，并開始顯現其巨大的威力，在人類攻克重大疾病難關的過程中，基因技術也發揮著越來越重要的作用，在可預見的未來，基因技術將使人類社會發生翻天覆地的變化，這種變化可能是正向的變化也可能是逆向變化。但是不論哪個方向的變化，它都需要通過人類對基因技術產品的消費、使用來體現，所以確保人類的基因產品消費、使用安全權，也是擺在人類面前的一件大事，而且關系到人類的健康、持續的進化問題。

要確保人類的安全，避免新技術給人類造成巨大傷害，關鍵在于制度建設，這種制度建設分為國際相關制度建設和主權國家國內相關制度建設。從國際相關制度建設的角度來看，可以通過世界衛生組織、聯合國糧農組織等國際組織，制定一系列有國際約束力的基因產品消費、安全使用的制度，特別是規范產品處于實驗階段時的安全性問題。在現實中，由于相關國際規范制度的缺失，使得那些掌握尖端基因技術的發達國家，不斷把不成熟的基因技術產品在發展中國家的人群中使用，這是尖端基因技術壟斷國的“技術殖民的典范之作”，這些國際性問題離開國際組織，單靠主權國家是很難解決的。從主權國家國內相關制度建設的角度來看，各國要建立、完善有關法律制度，特別是對基因產品的初次使用要有一套完整的制度，對基因產品的初次使用者要有相應的利益保障制度，這其中最為關鍵的是要完善基因產品開發者的產品傷害保險制度，以便使那些“第一個吃螃蟹的人’的利益得到良好的保障，此外，進行相關產品的成分明示制度、危險警示制度等等一系列制度的建設。

六、余論

基因權是隨著基因技術的演進而出現的一項新型財產權利，是技術進步在權利形態領域的深刻反映，這一權利的出現是對工業革命以來技術創造權利歷史的延續，是技術造福于人類的又一見證，也是權利演進史上的一座里程碑。這項權利引起諸多國家的高度重視，有些國家已經通過制定系統的法律體系來全面確立國家、國民的這項新權利。但這項事實上存在的權利卻還沒有引起我國政府和民間的高度重視，更沒有從國家立法的角度來規范這項新權利，從而使我們現在既有的保護措施無法適應基因技術飛速發展的現實，并在二者之間形成巨大的制度斷裂，這樣的現狀不僅損害了國家的利益，而且也損害了有關群體和某些特殊個體的利益，所以我們有必要通過單獨立法來規范與基因相關的各項則產權利的行使，以便從法律制度的層面上確立基因保護的制度框架，促進我國相關產業的迅速發展，使技術演進帶來的利益能在全社會的各階層中得到一個較為合理的分配。

[責任編輯 張桂霞]