審前辯護的困境及出路

摘 要：律師審前辯護難的問題一直難以解決。學界主張增設權利的方案不能解決問題癥結。賦予審前辯護活動以訴訟行為的機能，為律師提供救濟渠道，設立中立裁決機構，確立“宣告無效”的裁決方式，是解決審前辯護難的根本途徑。

關鍵詞：審前辯護 訴訟行為 預審法官 救濟 制裁

中圖分類號：D915.15 文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2008）06-081-03

一、問題的提出

目前，律師在刑事審判前階段存在著諸多困難，譬如會見難、閱卷難、調查取證難等。《刑事訴訟法》賦予律師的各項訴訟權利，包括會見在押嫌疑人、查閱案卷材料、申請變更強制措施、調查取證等，都不同程度地陷入了困境。

針對這些困境，學界開出的藥方主要有：第一，針對閱卷難，主張建立證據展示制度。有的學者認為，首先，閱卷難的原因在于司法人員的有意不配合。實踐中，有的公訴人將次要的證據作為主要證據移送，而真正的主要證據藏而不露，把它做為“重型炮彈”到法庭庭審中才打出來，企圖使辯護律師措手不及，處于被動地位；更有甚者，個別地方竟然借口經費緊張，無復印設備，只移送起訴書、證據目錄、出庭的證人名單，所有的證據材料統統不移送，剝奪庭前律師的閱卷權。其次，針對這種原因，應當建立證據展示制度。證據展示是指控辯雙方在審判前或在審判進行中相互交換證據材料和信息的一種制度。證據展示義務的承擔者主要是控方，控方應向辯護律師展示的證據包括其獲取的能證明被追訴者有罪、無罪或罪輕的一切證據。有的學者并依此認為，只有從立法上確立證據展示制度，辯護律師的閱卷權才能真正得到落實，被告人的合法權益才能切實得以維護，我國的刑事訴訟制度改革才能達到預期目的。

第二，針對調查取證難，主張賦予律師偵查在場權和簽字權。有的學者認為賦予律師偵查在場權能夠保障犯罪嫌疑人辯護權的有效行使。從我國當前的立法和司法實踐的效果來看，偵查階段辯護律師的權利還是相當有限的，這與當前立法關于律師權利的配置缺陷不無關系。訊問嫌疑人時律師在場，一方面可以給犯罪嫌疑人一定的心理安慰和支撐，增強其自我辯護的能力，彌補被追訴人自行辯護的不足。另一方面，辯護律師盡早介入訴訟了解案情，尤其是從犯罪嫌疑人第一次被訊問時即在場聆聽，可以了解第一手材料，為辯護做好充分的準備。為此，有的學者還設計了我國律師在場制度。其內容主要包括：明確規定適用律師在場的案件范圍，明確規定辯護律師享有在場權的時間及辯護律師的身份，律師在場權的行使程序，建立值班律師制度，完善偵查階段的法律援助等。

第三，針對偵查階段律師辯護難，認為原因在缺乏憲法依據，主張修改憲法。有的學者認為，現行刑事訴訟法沒有賦予犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師為其辯護的權利，原因很多，但根本原因之一是缺乏憲法上的依據。憲法中關于“被告人有權獲得辯護”的規定成為刑事訴訟法確認辯護權的憲法依據。但是憲法的規定是有問題的。一方面，我國憲法承襲了前蘇聯的“司法原則模式”，將辯護權寫入人民法院和人民檢察院那一章，并且是在宣告人民法院公開審判原則后，續而宣告辯護原則。另一方面，由于“被告人有權獲得辯護”并不是憲法第二章“公民的基本權利和義務”中的內容，因此，還算不上是公民的基本權利。這與前蘇聯憲法關于辯護權的規定極為相似，實際上反映出制憲時受蘇聯模式的影響。此后憲法雖幾經修改，但該模式仍一直延續至今。而該條款的問題也一直延續至今。有的學者并依此主張通過修改憲法解決這一問題。在修改憲法辯護權條款時，將被告人有權獲得辯護從“人民法院和人民檢察院”那一章節刪除，寫入“公民的基本權利和義務”一章中，將其明確為公民的基本權利。

針對審前辯護難的問題，除了上述主張以外，有的學者還提出賦予犯罪嫌疑人沉默權，犯罪嫌疑人在偵查階段有權拒絕回答偵查人員的訊問。有的學者還建議改革強制措施制度，建立一種針對未決羈押的司法聽證程序等。

上述這些主張，對于解決律師審前辯護難的問題，不失為一種思路。但是，這些思路切實可行嗎？實施后真的有效嗎？譬如通過修改憲法來重新定位辯護權，問題是修改憲法的做法容易嗎？又譬如賦予律師偵查階段在場權，問題是假如真的賦予律師在場權，律師審前調查取證難的問題就能迎刃而解嗎？在沒有救濟渠道的情形下，辯護律師真的愿意接受這項權利嗎？這種增加新權利、建構新制度的做法，會不會又落入以往的“增加新權利、建構新制度——無法落實——再增加權利、建構制度——又無法落實”的窠臼？針對律師審前辯護難的問題，能不能換一種角度，發現問題的癥結所在，提出切實可行并實施有效的解決方案，這便是本文的著力所在。

二、解決問題的前提——如何定位審前辯護

庭審中的辯護，是指被告人在辯護律師的幫助下，向法庭提出能夠證明被告人無罪或者罪輕的辯解，以便說服法庭做出有利于被告人的裁判結論的訴訟活動。審判前的辯護，是指辯護方在偵查起訴階段所做的防御準備活動。庭審中的辯護屬于訴訟行為。然而，審前辯護在我國還不屬于訴訟行為。這是因為，審前辯護主要是針對偵查機關、檢察機關的強制措施，為嫌疑人尋求防御性保護，其間沒有中立的裁判者，而庭審辯護是針對控方的指控作無罪或罪輕的辯護，其間有中立的裁判者。

本文認為，審前辯護難的根本原因在于審前辯護不具有訴訟行為的機能。在刑事訴訟中，法院、公訴人、當事人是構成訴訟的不可缺少的主體，他們的行為本身構成了訴訟，如果缺乏任何一方的行為，刑事訴訟就難以進行。由于審前辯護不具有訴訟行為的機能，因此，沒有形成控辯雙方平等對抗、裁判者居中裁判的訴訟格局。由于沒有一個公正的訴訟格局，審前辯護的律師面對偵查機關、檢察機關，始終處于被動的地位。

拉德布魯赫的曾經講過，如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人。如果一種維權行為不具備控訴、辯護和裁判三方所構成的訴訟形態，原告方既當原告又當裁判者，被告方的辯護無疑就成了望梅止渴。審前辯護因為不具有這種訴訟格局，實施起來產生諸多困難，也便在意料之中了。例如律師會見難的問題。本來，公安機關、檢察機關作為刑事案件的偵查機關，不應擁有批準律師會見，決定會見人數、時間、次數，限制會談內容等權力。這些權力只能交給中立裁決機構來行使。偵查人員、檢察人員要對律師的會見做出合理的限制，律師要對偵查人員、檢察人員的限制提出申辯，都向這種中立裁決機構提出申請，由該機構進行裁決。唯有如此，審前偵查和辯護才具有公正性的保障。然而，我國當前，偵查機關、檢察機關既是負責偵查破案職責的一方，又是擁有裁決權的一方，律師在會見時遇到困難，也只能向他們提出申請和尋求救濟。而這種向利害對立方尋求救濟的做法無異于緣木求魚。即使有一線希望，也只能寄托于個別偵查人員、檢察人員的個人法律修養，而無普遍的制度基礎。許多刑事律師中年時紛紛轉行改做民事業務，就是因為年輕時尚能忍受個別司法人員的冷眼冷語，步入中年仍要忍受，就于心不甘，只好棄刑投民。

應當指出的是，在這種制度環境下，造成上述困境，也不能將責任歸咎于偵查機關、檢察機關。因為這種制度既要求偵查機關、檢察機關成功破案、有效追訴犯罪，又要求它們公正維護辨方律師的權利。這兩種任務是相沖突的，這兩種角色是不兼容的。然而，目前的刑事司法制度要求偵查機關、檢察機關將其一肩挑。由于成功破案、有效追訴犯罪是偵查機關、檢察機關的本職工作，因此會放在第一位，而對于維護辨方律師的辯護權，則只能得過且過了。況且，這種得過且過即使得罪了辯護律師，由于辯護律師沒有救濟渠道，偵查機關、檢察機關就更不用擔心承擔責任了。

其實，無論是庭審辯護還是審前辯護，都必須存在一個中立的裁判機構。在庭審辯護中，中立的裁判機構就是人民法院及具體的審判庭。在審前辯護中，中立的裁判機構在國外是預審法官或治安法官，在我國目前尚沒有這樣的中立裁判機構。在我國，由于偵查機關、檢察機關既是辨方律師的沖突方又是其權利救濟方，既當原告又當法官，所以辨方律師的處境便可想而知了。由于偵查機關、檢察機關的刑事追訴活動是一個高度封閉化和壟斷化的活動，偵查機關為收集犯罪證據，可以動用一切司法資源，并任意剝奪嫌疑人的自由，迫使其放棄一切有效的防御行動，而不得不配合偵查機關的追訴行為。在追訴犯罪與保障辨方權利發生沖突時，偵查機關、檢察機關必然會做出有利于自己的決定。此時，所有審前辯護權包括會見權、閱卷權、調查取證權等均被邊緣化。在這種制度土壤沒有改變的情形下，再怎么增加辨方律師權利包括偵查在場權等，也是徒然，難逃被冷落的厄運。因此，必須賦予審前辯護以訴訟行為的機能，這是解決審前辯護諸多困難的根本前提。

三、問題的出路——救濟與制裁渠道的確立

正如上文所分析，我國目前審前辯護問題的解決，不在于給辯護律師增設更多的辯護權利，而在于給其提供一個救濟渠道。西方有句法諺：“無救濟則無權利。”英國普通法曾長期堅持“救濟先于權利”（Remedy Precedes Rights）的理念，并強調“沒有救濟的權利不是權利”（A right without remedy is not right）。因為在某一權利受到侵犯之后，被侵權者如果根本無法訴諸司法裁判機構，也無法獲得任何有效的司法救濟，那么，該權利的存在將毫無意義。

審前辯護權利的救濟渠道必須由一個中立的裁判機構來鋪設。如果辯護律師認為自己的審前辯護權利被偵查機關、檢察機關侵犯，可以向該中立的裁判機構申請救濟。該中立的裁判機構如果裁定偵查機關、檢察機關的行為侵犯了辯護律師的審前辯護權利，就可以對偵查機關、檢察機關作出制裁，以保障辯護律師的審前辯護權。

1.救濟機構的選擇建立。針對審前偵查、起訴活動和律師的辯護活動，需要設立一個中立的裁判機構。那么，在我國目前，如何選擇建立這樣的中立裁決機構？

首先考察一下國外的做法。美國法律規定，被逮捕的當事人應當在最遲48小時之內就送到治安法官面前接受初次聆訊，由地方治安法官裁決該當事人是被繼續羈押還是被保釋。實踐中，警察為了保證不突破這個時間，往往在幾個小時之內就將當事人送到法庭。因此，在接受治安法官審訊之前，當事人實際上大部分時間是被羈押在法庭的候審室里。司法程序有明確嚴格的限制，但是犯罪行為的發生是隨時的，所以治安法官非常繁忙，治安法庭往往是24小時上班，隨時接待警方和開庭。大陸法系的國家，大多設立一種“預審法官”或“偵查法官”的司法裁判官員，使其按照令狀主義的要求，對那些涉及限制嫌疑人基本權利和自由的偵查行為進行司法授權，并負責為辯護方提供司法救濟。例如，法國實行預審法官制度。預審法官可以召集警察，決定是否對某人開始偵查，而且直到2000年，還有權決定是羈押還是保釋有關人員。這些預審行動一經完成，預審法官便真正開始其司法裁判工作。如果案件中提出的證據不充分，則沒有必要繼續對受審查人進行追訴，預審法官做出“不予起訴裁定”；相反，如果經認定的證據可以使預審法官形成內心確信，那么，受審查人就將被移送審判法庭接受審判，預審法官由此做出“向審判法庭移送案件裁定”。

其次，實踐中的嘗試。2003年，我國刑事司法實務部門領域開展司法改革研究活動。由于考慮到外界對檢察機關同時行使偵查權、公訴權和法律監督權，致使權力過于集中的問題，產生過多的非議，最高人民檢察院建議將檢察機關在自行偵查案件中所享有的批準逮捕權移交給法院。然而，最高人民法院出于自身考慮，沒有接受該建議。就這樣，我國在審前偵查活動中建立司法審查的嘗試就此中止。

最后，現實的選擇。本文認為，我國目前現實的選擇是在法院內部設立預審法官。由預審法官來裁判審前活動。首先，由法院來擔任中立的裁決機構角色。能夠充當中立裁判者的只能是法院，而不能是偵查機關和檢察機關。因為后兩個機構是審前活動中的的當事人一方，與裁決結果有著直接的利害關系。由偵查機關、檢察機關充當裁判者會違背“不得擔任自己案件的法官”這一程序正義原則，使得裁判者無法保持最起碼的中立性和超然性。在審判前階段，如果存在預審法官或治安法官等司法官員，則有關的程序性申請就應由這些司法官員擔任裁判者。這樣，辯護律師可以向預審法官申請解除羈押措施，或者申請變更為保釋。預審法官應當就此申請舉行專門的審前聽證程序，以給予控辯雙方表達程序性異議的機會。辯護律師便可以在此階段獲得救濟機會。其次，由法院內部的預審法官來擔任裁判者。關于預審法官的職責主要有：核實案情和證據材料，監督偵查活動。關于預審法官的設置，可以這樣設計，在基層法院、中級法院和高級人民法院中，撤銷立案庭中的刑事立案功能，建立刑事預審庭。對于不服同級人民檢察員逮捕和羈押決定的，由同級人民法院預審庭預審法官對羈押的合法性與相宜性做出裁定。關于預審法官的資質，應當要求與審判法官完全相同。

2.制裁措施的選擇確立。實施救濟的中立裁判機構已經設立，預審法官的職責也已明確。接下來的問題是，預審法官面對偵查機關、檢察機關在審前侵犯律師合法權益的行為，該如何行使裁決權？

對審前活動進行裁判屬于程序性裁判。與實體性裁判不同，程序性裁判并不解決被告人是否有罪、如何量刑等實體性問題，而是法官或依據職權或根據控辯雙方所提出的程序性申請，就案件的訴訟程序問題所作的裁判活動。

首先，程序性裁決的種類。預審法官對辯護律師就審前辯護權的救濟申請，可以做出以下裁決：一是駁回申請。預審法官如果認為辯護律師所申請的程序性制裁不具有事實和法律上的支持，如程序性違法事實并不存在，或者程序性制裁沒有必要適用，則可以駁回辯護律師的程序性申請；二是宣告制裁。預審法官如果確認程序性違法的事實存在，而這種違法也屬于法定的程序性制裁的適用范圍，就可以宣告某一程序性制裁措施的適用。

其次，程序性裁決的方式。預審法官如果宣告適用程序性制裁，應主要采用宣告無效的方式。這方面可以借鑒國外的做法。在英美法中，最典型的“程序性制裁”方式主要是指排除非法證據、撤銷違反法律程序的起訴以及撤銷下級法院的違法裁判等三種宣告無效措施，因為它們意味著法院可以分別宣告警察違反所得的證據無效、檢察官違法所作的起訴無效、法院違法所作的裁判結論無效。大陸法系的“訴訟行為無效制度”，就類似于這里的宣告無效。訴訟行為無效制度，是指法院宣告違反程序的訴訟行為不具有法律效力。訴訟行為一旦被宣告無效，訴訟活動便要恢復到該行為沒有實施的狀態。

在審前活動中，可以采取這種“宣告無效”的裁決方式。例如，針對會見難的問題，律師可以根據刑事訴訟法“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”的規定，向預審法官申請主張看守所或偵查機關侵犯其會見權，預審法官經過法定程序比如聽證，然后進行裁決，如果認為看守所或偵查機關的行為違法，便宣告其行為無效。如此，如果看守所要求律師會見一律需要取得偵查機關的批準，而偵查機關又拒不批準，或者看守所以律師所持有的文件不符合“有關規定”為由，拒絕律師會見的，律師便可以向預審法官尋求救濟。又譬如，針對閱卷難的問題，律師可以根據刑事訴訟法“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”的規定，向預審法官申請主張檢察機關侵犯其閱卷權，預審法官經過審理，如果認為檢察機關的行為違法，便宣告其行為無效。如果檢察機關的行為被宣告無效，檢察機關就必須重新做出合法行為，不能再侵犯律師的閱卷權。假如檢察機關以某一證據不屬于“主要證據”為由，拒絕將其在開庭前展示給辯護律師，卻在開庭過程中突然將該證據出示在法庭上，使律師無法對該證據進行充分的防御準備。在這種情況下，辯護律師便可以向預審法官尋求救濟。

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（作者單位：新鄉機電工程學校 河南新鄉 453000）

（責編：賈偉）