保安處分之合理性思辨

摘要：保安處分是當代非常重要的一項刑法制度。刑事政策是指國家基于預防、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現正義的目的而制定并實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施的總稱。保安處分具有認識論、價值論、法治論和目的論等方面的刑事政策意義上的合理性。

關鍵詞：保安處分；刑事政策；合理性

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2008)01－0110－03

保安處分(Measure of Safety)，作為近現代刑法理論和各國立法實踐的重要制度元素。在西方刑事法制中占有重要的地位、發揮著重要的作用，也是各國刑事政策中的重要組成部分。然而，目前，我國學者對保安處分諸問題爭議不斷，本文擬從刑事政策的角度對保安處分在刑事政策上的意義做以粗淺的分析，意圖為這一問題的研究貢獻綿薄之力。

一、對保安處分的一般理解

對保安處分的理解存在理論與實踐上的差異。首先應當明確的是，保安處分(Measure of Safety)作為刑法理論上的概念，稱謂較為一致，即保安處分；而作為一項法律制度，其稱謂則各個國家及地區不盡相同。有的國家稱之為“保安處分”，如意大利、瑞士；有的國家稱之為“保安措施”，如羅馬尼亞、巴西等國；有的稱“改善及保安處分”，如前聯邦德國；有的國家則無概括性的稱謂，而是將具體的保安處分措施合稱為“醫療性和教育性的強制方法”，如前蘇聯和蒙古；奧地利則合稱為“收容處之收容與剝奪自由之預防處分”。

按照理論界通行的考察方法。保安處分的概念有最廣義、狹義和最狹義之別。最廣義的保安處分，是指為了維護社會治安，對一切被認為有害的特定的人或物所采取的刑事司法處分或行政處分。狹義的保安處分，是指其中對人的保安處分。即對具有實施犯罪或其他類似的反社會行為的特殊危險性之人，出于阻止該危險，預防對社會秩序的危害之目的而施加的處分。這種意義的保安處分又可區分為二：一是指為維護社會秩序而直接以防衛社會為主要目的之保安處分：二是指以改善有危險性格的人為主要目的之保安處分。其中，前者系最狹義的保安處分，后者又稱為改善處分。

學術界一般將三種概念加以通約，取狹義解釋，即系著眼于行為人所具有的危險性格。為了維護社會治安，同時以改善行為人為目的而施予的一種國家處分。保安處分是國家基于維護法律秩序之必要及滿足社會大眾之保安需求，對于特定的具有社會危險性的行為人，替代或補充刑罰適用的，以矯治、感化、醫療、禁戒等手段進行的具有司法處分性質的各種保安措施的總稱。我們認為。如此理解既符合保安處分自身的特點，也為我國保安措施的未來發展指明了方向。

二、刑事政策之簡要解讀

(一)刑事政策的合理界定

刑事政策這一術語，首先是在1800年左右。由德國的刑法學家費爾巴哈在其著作中使用的。費爾巴哈認為刑事政策是“立法國家的智慧”，但沒有下過定義，這個概念的內容則歷來根據論者的不同而存在廣義和狹義的區別。基于費爾巴哈提出的刑事政策概念，人們對該概念的基本理解其實有兩種情況，一種是古典的刑事政策，即單一的刑事懲罰政策。另一種是現代的科學的刑事政策。當然。在這兩種基本理解之上，或可衍生出介于兩者之間的其他一些理解，但那不過是兩種基本理解的變體或者折中。對刑事政策的上述兩種基本理解，在形成順序上一先一后，在內容上一窄一寬，這種一先一后、一窄一寬的格局，是在特定的歷史進程中形成的，反映了刑事政策觀念以及刑事政策科學發展演進的歷史過程的階段性。尤需注意的是。對刑事政策的上述兩種基本理解，代表著兩種不同的刑事政策觀念。

刑事政策的形成根據于社會的犯罪態勢，又引導刑法的制定和實施，這樣刑法便可有效懲治犯罪。刑事政策實際就是刑事政治，即首先在政治層面上考量如何應對犯罪。任何朝代，任何國家的刑法其背后均有一定的刑事政策相支撐，盡管在近代之前尚無刑事政策這個術語。從長遠來看，刑事政策在價值上有良性和非良性之別。良性刑事政策的核心思想是合理組織對犯罪的反應(馬克·安塞爾)，既符合犯罪規律(犯罪控制與犯罪原因變化的內在關系)，又反映政治文明(政治民主、權利監督、社會正義、人道主義)。

因此，有犯罪學家指出，現代科學的刑事政策是建立在對犯罪現象科學認識基礎之上的關于犯罪的處理與預防的價值、策略與手段的總和。我們認為，對刑事政策的理解應當考慮刑法的現代化、刑事政策的現代化發展趨勢和要求。使應對犯罪的反應方式更加靈活、有效。

(二)刑事政策的目的闡釋

1、刑事政策的直接目的——預防和控制犯罪。如上所述，刑事政策的核心是預防和控制犯罪，這里的犯罪預防，從刑事政策的立意看，應該包括兩個方面：第一，對未然犯罪的預防，應是國家防患于未然，在犯罪尚未發生之前所采取的一系列方法和策略。第二，對已然犯罪的預防。它是在犯罪行為業已發生之后。國家通過行使刑罰權對犯罪進行懲罰和教育改造。以達到預防犯罪目的的活動。刑罰是國家對犯罪行為的否定評價和嚴厲譴責，它以剝奪犯罪人的某些權益為內容，因此適用刑罰必然給犯罪分子帶來痛苦，承受刑罰意味著接受懲罰，懲罰的功能是抑制犯罪意念，實現刑罰的特殊預防目的的堅實基礎。懲罰是刑罰的固有屬性。也是刑法的基本功能之一，而且刑罰功能是一種客觀存在。在刑罰一體論張揚的時代，懲罰犯罪也是刑事政策的題中之義。

2、刑事政策的終極目的——維護社會秩序。著名犯罪學家刑事人類學派代表人龍勃羅梭提出，維護社會生存條件的需要是刑罰賴以存在的根據。犯罪社會學派代表人菲利雖然承認對罪犯的改造是刑罰的一種值得目的，但是他將其貶低至次要地位，而頭等重要的是保護社會不受犯罪侵犯。安塞爾將社會防衛概括為“社會如果要生存，它必須通過鎮壓犯罪與矯治犯罪而保護自身。”李斯特甚至認為。最好的社會政策比最好的刑罰還要有實效。刑法亦或刑罰發展的歷史表明了每一個掌權者都明確認識到維護社會秩序、鞏固政權就必須有效遏制犯罪、預防犯罪，因為犯罪是一種嚴重的威脅既定社會生存條件的現象存在。而刑事政策就是國家為了有效地預防犯罪，根據犯罪的綜合情況。制定的用以維護社會秩序的一切刑罰方法和策略。

三、保安處分之合理性思辨

(一)認識論上的合理性

在保安處分制度下，刑事政策的視角轉向了阻止犯罪人再犯罪，由行為轉向了行為人。作為存在于各種社會關系的主體的人，其思想意識，人生觀念乃至具有綜合性概念的反映的內心世界的人格的形成，除了受人自身的生理或生物因素影響外，也與社會因素的影響密不可分，其中既包括現實性的社會因素還包括歷史性的社會因素。人的不良思想意識。不健康的人格不是一成不變的。而是可以通過外界的正面影響得以矯正與改造。馬克思主義也認為，“人的思想既不是天生的，也不是頭腦里固有的，而是來自社會實踐。正是在這個意義上，我們認為人是可以改造的。這一點。也得到了生物學的確鑿證明?！?/p>

現當代保安處分正是建立在對行為人的可矯正性的認識之上，注重對行為人的改善，促使其向著社會的復歸。人類對自身信心的增強和對人主體地位的日益重視，使得保安處分認為人是可以改善的，從而使其矯正行為人的觀點具有了科學依據和認識論上的合理性。在認識論上，保安處分以行為人的人身危險性具有可預測與判斷性為其賴以存在的前提。這也正是對作為社會主體的人對客觀存在的犯罪規律性的可認識性以及對犯罪的可控性的一種揭示，誠然，人身危險性是一種可能性而非必然性。因而使人不易把握，但是人身危險性的客觀存在事實卻是無法視而不見的。并且根據制約犯罪的社會、生理和心理等因素，估計和推斷犯罪個體在釋放后是否重新危害社會的可能，具有現實可能性，理論上，已有犯罪生物學派系統和犯罪社會學派系統等再犯預測理論。保安處分基于對行為人的正確認識，對人的思想與人格具有可塑性的正確認識，對人身危險性可預測、可判斷的正確認識，以及對人類自身的自信心的肯定，其改善矯正行為人的觀念無疑具有合理性和科學性，與刑事政策對理性和科學性的要求一致。認識上的正確性、合理性是有效預防犯罪和保障自由與人權的根本前提，是提出合理有效的刑事政策的前提條件。保安處分在認識論上的合理性本身就是對人權的肯定，是刑事政策人道性與合理性的體現。

(二)價值論上的合理性

“刑事政策的根本目的是為了保障自由與人權、保護秩序與安全、實現公平與正義。自由與人權、秩序與安全、公平與正義是刑事政策的根本目的，也是刑事政策的根本的價值目標。預防犯罪、控制犯罪的直接目的，如果不是為了保障自由與人權、保護秩序與安全、實現公平與正義，就失去了存在的合理根據?！?/p>

保安處分以改善行為人和保衛社會為基點，亦具有刑事政策價值上的合理性：首先，保安處分以改善行為人，防衛社會為目的。根據受處置人的改善情況。行為人的人身危險性消除的具體情形，判斷其危害社會的可能性的大小。進而確定其保安措施的長短，只有當人身危險性消除了。不致再危害社會生存才予以解除，從而使得其維護社會秩序的目的得以實現，實現刑事政策的秩序價值。其次，保安處分措施的適用是以對行為人的科學分類，分別“對癥下藥”的，其價值在于保證一般正義的前提下，最大限度地實現個別正義。正義是法的最高價值，是法的靈魂，正義應當是一般正義與個別正義的有機統一。不能保證個別正義的正義，是不正義的，至少是不完全的正義。因而是不可取的，是應當盡量避免的。第三，根據正義的內在要求，制度的適用應是針對所有相同情況的人和事相同的原則，否則就是不公正的。保安處分的適用對象具有廣泛性，同時亦具有普遍性，針對的是不確定的所有人，各國立法中對其適用原則和實施標準都有明確的規定。對潛在的任何人均無一例外的適用，完全符合公正的要求。第四，作為刑罰的必要補充且不可替代的保安處分制度，在適用時同樣在某種程度上是對行為人一定權利和自由的限制或剝奪。但是，這種剝奪如果是依法進行，則不應當認為是對自由與人權的侵害。因為，任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此。為了社會福利，自由就必須受到某些限制，而這就是自由社會的經驗。如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。因此，作為保護權利和自由的—種重要力量的法律，同時會對那些濫用自由者的自由和權利予以合法的剝奪或限制，從而達到保護大多數守法公民的自由和權利。

(三)法治論上的合理性

1、保安處分與罪刑法定。罪刑法定，其含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。它是法治國刑法文化的中核和標志，是法治國精神的核心。保安處分是目的刑(教育刑)的產兒，是文化國刑法文化精神的體現。當李斯特提出教育刑(且的刑)時，主張從行為人的“反社會性格”和“對于法秩序的危險性”上尋求處罰的根據。同時也深感，對實施犯罪以前的危險性格的判斷是意見很困難的事情，弄不好會有侵犯人權的危險。為了解決這一問題，他提出了“犯罪征表說”，即犯罪人的危險性格征表為犯罪行為，才能加以處罰。而這里的犯罪行為是指法律所規定的犯罪行為，只有這樣的犯罪行為，才能征表為行為人的危險性格。這樣，罪刑法定原則就和教育刑(目的刑)有機的結合到一起。而且。“自從有刑法存在。國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔雙重責任：正如國家在采取任何行動時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受受害人的報復。現在刑法同樣不只反對犯罪人，也要保護犯罪人。它的目的不僅在于設立國家刑罰權力。同樣也要限制這一權力，它不僅是可罰性的原由，也是它的界限。因此表現出悖論性。刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章(李斯特語)”?？梢?，保安處分制度在一定條件下是可以容納罪刑法定的法治國文化精神立場。并接受法治原則的規制的。保安處分制度與社會法治文化是能夠融合貫通起來的，保安處分與法治文化立場具有一定的兼容性。我國著名刑法學家陳興良教授也認為：“保安處分是法律規定的一種處分措施；其適用必須嚴格遵守法律的規定。罪刑法定主義是刑法的基本原則，不僅罪刑應當法定，而且保安處分也應當法定。”可見，保安處分與罪刑法定原則是不矛盾的。

2、保安處分與罪刑均衡。罪刑均衡作為一項刑法基本原則。其含義是重罪重判、輕罪輕判、罪刑相稱、罰當其罪。而保安處分的宗旨。是通過對特定的犯罪分子和危險分子的教育、感化，改變其惡性，使其適應正常的社會生活，從而達到了預防，減少以至消失犯罪。保安處分避免了只顧過去，不展望未來的弊端。它并不是把眼光只放在既定的犯罪事實上，而是著眼于改造犯人，預防犯罪、保衛社會。它把人的人身危險性放在首位，但也不忽視犯罪事實，是從客觀上總體考察犯罪及再犯罪的危險。這是最初的罪刑均衡始料未及的。但是罪刑均衡并非靜止不動的，伴隨著刑法理論的發展。罪刑均衡已超出原來的范疇，其內涵不是僅僅圊于“犯罪”與“刑罰”。我們認為，應當賦予“刑”以最新的含義，針對已然之罪，它是指刑事責任而不是刑罰。

刑事責任與刑罰是繼犯罪而產生的法律現象，二者之間的聯系也是十分密切的。實際上，刑事責任實現的方式有四種：第一是刑罰，第二是非罪處置措施，第三是免于刑事處分，只作有罪宣告，而不作任何實質的制裁；第四是轉移處理方式。主要是針對有外交特權或外交豁免權的犯罪人通過外交途徑解決。此外。在中國領域內犯罪的外國人，依有關引渡或刑事司法協助條約而引渡給有關國家也屬此類。刑罰與犯罪的對應只是罪刑相適應的一部分，盡管是主要部分，但并不能包含全部，因為非刑罰制裁措施要與犯罪相對應，免于刑事處分也要與犯罪相對應，刑事責任與犯罪相適應雖然將犯罪人的主觀惡性及人身危險性考慮在其中，但是刑事責任與犯罪對應的基點只能是過去。

保安處分的對象有兩種：一是特定的犯罪人：二是有犯罪危險的人。對于還沒有犯罪，但有犯罪危險的人可適用保安處分，保安處分也應是“刑”的內容之一，不過與其對應的一部分是由犯罪危險的人，而不是犯罪行為。保安處分中的保安措施與犯罪危險的人對應修正了罪刑均衡中罪與刑之間的對應，豐富并發展了罪刑均衡原則。當將兩者有機的融合為一體時，一方面，充實罪刑均衡的內容，另一方面將罪刑均衡的精神貫穿于保安處分之中。保安處分的具體措施與特定的犯罪危險人相適應，過分過剩與不足的效果均適得其反：與其欲排除的危險及特殊預防的目的相適應。保安處分適用的權利機關應全面權衡被處分人過去的和未來的人身危險性的各具體情節、事實及危害性。使受處分的嚴厲性不超出與之相適應的程度。所以，保安處分不違背罪刑均衡的刑法原則。

(四)目的論上的合理性

刑事政策作為國家和社會為達到一定的目的而理性選擇的對策措施，本身就包括目的這一系統的構成要素。如前所述刑事政策的直接目的是預防犯罪，控制犯罪，進而實現其維護社會秩序，實現正義與保障自由的根本價值目標。作為刑事政策為達到一定目的而選擇的一種重要手段的保安處分，其本身有其自身的目的，即兩大機能的充分發揮，從而實現改善行為人、保衛社會的目的。從刑事政策與保安處分的關系上看，保安處分目的是與刑事政策的目的是一致的。在目的刑、教育刑思想影響下出現的保安處分。以個別預防理論為基礎，改造行為人。預防其再次危害社會，進而保衛社會。在保安處分制度下，要求以行為人自身的人格改造情況、人身危險性消除的程度決定期限的長短。一方面可以徹底有效的改善行為人使其得以順利復歸社會，另一方面通過對行為人必要的隔離，使其不致危害社會，從而實現特殊預防之效果，達到保衛社會的目的。

總之，刑事政策的目的或價值目標是預防和控制犯罪、維護社會秩序與人權。保安處分所呈現出的認識論上的合理性、價值論上的合理性、法治論上的合理性和目的論上的合理性，決定了該制度具有重要的刑事政策意義。

責任編輯 柏振忠