論強奸罪之“婚內強奸”行為

【摘要】 針對丈夫是否具有強奸罪“豁免權”問題，筆者從國內外相關立法例入手，于法理學、生理心理學、刑法理論等方面分析論證，建議婚內強奸有條件犯罪化，并提出了程序及實體上的相關立法建議。

【關鍵詞】 強奸罪；婚內強奸；性權利；立法完善

【中圖分類號】 DF611【文獻標識碼】 B【文章編號】 1005-1074(2008)04-0020-02

“婚內強奸”指在婚姻存續期間，丈夫違背妻子意志，采取暴力、脅迫或其他手段強行與妻子性交的行為。關于該行為是否、應否構成強奸，學界爭紛較多，筆者就此略述管見。

1 國內外立法例

1.1 我國刑法 刑法第236條規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”理論上看，立法并未排除丈夫、妻子作為本罪主體和犯罪對象，換言之，是否構成強奸罪，主要取決于性行為是否違背婦女意志而不在誰與婦女性交，法律并未明文規定丈夫豁免權。但在司法實踐中，對于丈夫婚內強奸行為則多不以犯罪處理，近年雖有個別以強奸罪定罪立法例并引起法學界熱論，但否定歸罪的觀念及做法依然占據上風，而通常依“家事”或家庭暴力處理，排斥刑法干預。

1.2 國外相關立法例 20世紀70年代以前，各國刑法無不或明或暗地對婚內強奸實行丈夫豁免原則，但近20年西方主流社會國家卻實現了從暗中排除到明確廢止丈夫豁免的轉變。最早取消丈夫豁免并產生重大影響的是美國，1978年里

道特案把公眾注意引向婚內強奸問題，作為過渡的1980年模范刑法典雖曾傾向于將丈夫除外但最終還是承認在夫妻分居條件下的丈夫強奸罪，1980年美國一妻子告丈夫強奸獲勝，現在在美國婚內強奸被起訴已無任何法律障礙。法國1994年新刑法將強奸罪由“妨害風化罪”轉入“傷害人之身體或精神罪”，第222～223條規定：“以暴力、強制、威脅或趁人無備，對他人施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強奸罪。”明確排除丈夫豁免，1998年新版德國刑法典第177條規定：“強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人為性行為”的為強奸罪，明確放棄了“婚姻外性交”的提法，意大利刑法典與德國相類似，不僅排除了丈夫豁免權而且放寬犯罪對象，從婦女擴展到任何人。其他許多西方國家也采取相類似做法，或明或暗的廢除了這一特權。

2 我國學界的相關紛爭及筆者觀點

學界存在三大派觀點。否定說認為，婚內強奸犯罪化會破壞婚姻家庭和社會穩定；承認犯罪就可能使妻子隨時以此來要挾、誣告丈夫；此外婚內強奸取證也比較困難。此乃主流觀點。肯定說認為，強奸罪主體是一般主體，并無身份要求。性自由是婦女人身權重要內容，

任何人不得侵犯。丈夫若違背妻子意志強制性交，即當以強奸罪論處。折中說認為，一般情況下丈夫奸淫妻子不構成犯罪，但有下列情形之一的可入罪：①男女雙方雖已登記結婚但并無感情，且尚未同居也未曾發生性關系，女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；②夫妻感情確已破裂且長期分居，丈夫進行強奸的。筆者認為，婚內強奸行為應當入罪，丈夫不具有豁免權。

2.1 法理學上的分析 首先，性權利是一項與人身自由、性自由有關的權利，它具有對世性。現代婚姻中的雙方自愿不僅指婚姻締結是雙方自由意志的表示，而且包括婚姻存續期間性行為的自愿為之，若該自愿僅體現在婚姻締結及解除時而排除存續期間，則意味著一方（通常是女性）“自愿地”將自己置于性暴力之下，這顯然是反理性的。“婚約并不能據此

而成為一種專橫意志的契約”，婚姻“承諾”的是愛，而不是忍受暴力侵害。其次，法律平等原則排除婚內性暴力的合法性。人格平等是現代法律的元價值之一，男女平等是婚姻關系的基本原則，建立在平等權之上的性權利排斥任何一方使用暴力實現性“權利”的可能。任何一方被迫屈從對方意志都違反平等原則，任何一方的強迫性行為都侵犯了他方同樣的權利。法律不應確認此種違反法基本原則的“權利”。再次，免受性強暴的自由不因婚姻締結而喪失。有組織的社會暴力只有在懲罰暴力壓迫等罪惡時才取得正當性，除非自衛，個人沒有任何理由對他人施暴。婚姻本身是野蠻性暴力的文明替代物，免受性暴力壓迫是人自然和絕對的權利，是無條件的，理性人不會把自己永遠地出賣給他人，即使簽訂了此類契約，現代法律也不予認可。

2.2 生理、心理及社會學角度的分析 夫妻間性交既是生理上也是感情上的積極的情感需要，是“性與愛”的有機結合和高度統一，“性愛”分離的婚姻非我國婚姻法所倡導如買賣包辦婚姻，同時“性愛”分離也被納入明令禁止之列如嫖娼、賣淫。性關系是夫妻間感情的自然屬性，是婚姻關系的重要內容和保持、溝通、增進夫妻感情的重要手段，而丈夫使用暴力、脅迫等方式強行與妻子發生性關系，不僅給妻子造成一定生理損傷，心理上的損傷（如造成性厭惡與冷淡等）也不容忽視，尤其在感情已經破裂無愛可言的婚姻中，該損傷更加嚴重。如果妻子把性作為愛慕的表達方式，而丈夫卻出于自私、惡意或其他非正當原因強迫性交，其造成的損傷無異于婚外強奸，甚至是對女性身體和人格的更大侮辱。此外立法對殺傷害、虐待妻子都予以了明確禁止，獨婚內強奸是盲區，這一缺陷可能導致她們反復遭受丈夫的性摧殘，甚至引發“受虐婦女綜合癥”造成更加慘痛、無可彌補的后果，對維系家庭和睦、社會安定極為不利。

2.3 刑法理論上的分析 犯罪的本質乃嚴重社會危害性，婚內強奸是否具此特征呢？答案是肯定的。如上分析，婚內強奸不僅是對妻子人身、人格不尊重、侵犯甚至侮辱，破壞婚姻穩定，也是夫妻信任、家庭和睦以及社會安定的蒙面殺手，是引發更多、更嚴重犯罪的導火索，其社會危害性不言而喻。從犯罪構成上看，強奸罪侵犯的是婦女不與他人性交權，對象僅限于女性且不論婚否；其客觀方面表現為違背婦女意志，采取暴力、脅迫或其他使被害婦女不知、不能或無法反抗的手段強行與之性交；主觀上要求行為人出于故意且以性交為目的，實行主體乃年滿14周歲男性且不論婚否。以上四個要件婚內強奸均能符合，以強奸罪論處完全“名正言順”。

3 立法建議

綜上，婚內強奸行為犯罪化以強奸罪論處是現行刑法的應有之意，但畢竟其具有特殊人身關系及隱秘性，不能簡單照搬對婚外強奸行為，筆者建議：程序上，將婚內強奸納入刑事自訴范疇，告訴才處理并由原告負舉證責任，同時可由法院主持調解，既給婦女自我保護的法律依據，又可給被告人一個改過的機會，以利于維護家庭穩定和隱私保護。實體上，若丈夫使用暴力、脅迫等手段與妻子發生性關系且次數較少，即使手段略微過火但情節較輕的，不以犯罪論處，但以下情形應以強奸罪論：①長期使用暴力手段強奸妻子，對妻子身心健康造成嚴重傷害，有傷情證明和證人證言的；②已登記結婚但尚未同居，女方提出離婚后強制發生性行為的；③夫妻感情確已破裂且長期分居，有分居協議或證人證言的；④夫妻雙方已進入法定離婚訴訟期間，男方違背女方意志使用暴力、脅迫手段強奸女方的；⑤丈夫冒充“黑老大”?威脅、蒙面與妻子發生性關系的；⑥女方因受騙或在父母親友等逼迫包辦下與男方登記結婚后，拒絕同居要求離婚，男方因此強奸女方的。另外，對于丈夫幫助、教唆他人強奸自己妻子、當眾強奸妻子、誤將妻子當作其他婦女強奸的，已超出婚內強奸范圍，直接以強奸罪公訴之。

4 參考文獻

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