略論我國銀行資產證券化的法律風險

[摘要] 就我國目前資產證券化的法律環境來看，資產證券化實踐仍然存在諸多的法律障礙和法律缺失，銀行資產證券化面臨一系列的法律風險。制定實施資產證券化特別法已成當務之急。

[關鍵詞] 銀行資產證券化法律環境法律風險

2005年3月，經國務院批準，國家開發銀行和中國建設銀行作為試點單位，分別進行信貸資產證券化和住房抵押貸款證券化的試點，經過長大數年的探討和準備，中國的資產證券化終于開始了破冰之旅。2005年4月21日，中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會發布了《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》），作為規范中國資產證券化的專門規章。對于正在向改革開放的縱深發展的中國金融業來說，這當然是值得欣喜的一件大事。但是，盡管我們有了《辦法》的保駕護航，也盡管資產證券化試點正在穩步推進，我們必須正視的一個事實是：我國尚不完全具備實施資產證券化的法律環境，銀行資產證券化的法律風險不容忽視。

一、從宏觀上看，法律障礙和法律缺失仍然是銀行資產證券化最大的法律風險

我們知道，在資產證券化的整個過程中，涉及到多方當事人，并在當事人之間產生了非常復雜的法律關系。同時，作為一種金融創新技術，資產證券化無疑會引發大量的新的法律問題，而這些法律問題涉及到諸如合同法、民法通則、擔保法、信托法、公司法、證券法、稅法等一系列民商事法律制度和經濟法律制度，并對現行的法律制度形成不同程度的沖擊。所以，離開特別法的制定和現行法律的調整，資產證券化將寸步難行。事實上，各國資產證券化實踐的經驗也表明，法律先行是資產證券化實施的前提條件。

就我國目前資產證券化的法律環境來看，盡管人民銀行和銀監會聯合發布了《管理辦法》， 財政部頒布了《信貸資產證券化試點會計處理規定》，銀監會也出臺了《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》（以下簡稱《監督管理辦法》）。但是，但是我們不得不承認，在相當的程度上，我國的資產證券化實踐仍然存在諸多的法律障礙和法律缺失：

第一，上述有關資產證券化的立法停留在部門規章甚至是規范性文件的層次，無法克服現行法律法規在資產證券化實施方面的障礙。

第二，從《管理辦法》的頒布主體及其第1條的具體規定看， 《管理辦法》的制定顯然繞過了中國證監會，《管理辦法》本身繞過了《中華人民共和國證券法》，這就很難避免法律與規章之間以及各監管部門相互部門之間的沖突，從而給資產證券化的運作帶來法律風險。

第三，通觀《管理辦法》，可以發現，該辦法只是在現行的《信托法》的框架下的一種制度設計，無法完全滿足全面實施資產證券化的制度需求。

第四，從現行規章和規范性文件看，在證券化基礎資產的轉移、SPV的設立和定位、風險隔離機制的構建、資產支持證券的證券身份的確認、資產支持證券的發行和上市、信用增強，以及稅收問題等資產證券化的各個環節中，還存在諸多的法律障礙或空白。

二、從微觀上考察，銀行資產證券化面臨著若干具體的法律風險

在我國目前的法律環境下，銀行資產證券化面臨著一系列的法律風險。限于篇幅，本文只涉及其中的幾個主要方面。

1.銀行設立公司形式的SPV面臨的法律風險

第一，根據我國《商業銀行法》第43條規定，除國家另有規定外，商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資。同時，《證券法》第6條也規定了證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營和分業管理的原則。據此，商業銀行不得作為發起人投資設立SPV。但是，SPV的設立卻是資產證券化最核心的一個環節。這就意味，商業銀行要么違法設立SPV，要買放棄設立公司形式的SPV。第二，SPV是發起人在實現其預期財務目標過程中，為迎合法律的要求而特設的一個法律概念上的實體，其在實質上幾乎就是一個“空殼公司”:只擁有名義上的資產和權益，實際管理和控制均委托他人進行，自身并不擁有職員和場地設施。其實，SPV存在的意義只是在法律上實現破產隔離，它可能連自己的經營場所都不需要，甚至只需要一個法律名稱即可。這又與我國《公司法》規定的公司設立的要件存在一定的沖突。

2.SPV的“公司法人人格”被否認的法律風險

所謂法人人格否認法理，指法人的法律形式，在被超過法律規定的范圍而利用的場合下，并非全面否認其法人的存在，而是在承認其作為法人形式存在的同時，在特定的事實下揭破法人的面紗，暴露其背后的真正實體，即盡管存在法人人格的外觀，在法律上按無法人人格對待。法人人格否認法理的實質在于確定特定情形下股東對公司債務的無限責任， 法人人格否認通常表現為：公司的債權人以股東（包括作為股東的母公司）的財產滿足債權。

在《公司法》修訂以前，中國立法雖然沒有承認類似“揭開公司面紗”或者“公司法人人格否認”制度，但在一些政策性文件或者司法實踐中，卻有類似的做法。 而2006年1月1日實施的新《公司法》第20條第3款 已經在原則上確立了我國的公司法人人格否認制度。所以，如果銀行作為發起人在SPV的構建方面沒有完全遵循《公司法》的規定，并且法院認為在某種場合，銀行成立SPV并向其轉移資產的行為構成了對社會公共利益的損害，就存在法院判決否認SPV的法人人格的風險。一旦SPV的公司法人人格被否定，銀行資產證券化將面臨以下法律風險：作為發起人的銀行將承擔SPV的債務；或者SPV將承擔銀行的債務，甚至有被合并到銀行破產程序中的可能性。

3.證券化資產轉移定性中的法律風險

在資產證券化交易中，證券化資產轉移之定性，即所謂的“真實銷售”問題，直接關系到資產證券化風險隔離機制的有效性。如果是通常的資產銷售，也許就不存在所謂的“真實銷售”問題，也就不存在是否構成“真實銷售”的法律風險。但問題是，在資產證券化交易中，資產轉移往往隱含著一對矛盾：一方面，證券投資者希望對發起人（證券化資產的原所有者）保持一定的追索權，從而在他無法從SPV的資產中得到足額清償時，可以追索發起人；而為了提高資產轉移的價格，發起人有時也愿意提供這種追索權。另一方面，為了達到隔離發起人破產風險的目的，又必須符合法律上的“真實銷售”要求。這種矛盾的存在使證券化資產轉移在資產銷售和擔保融資之間失去了確定無疑的分界，因為只要不是完全無追索權的資產轉移，一旦進入法院審查程序，就有可能被認定為擔保性融資，從而使資產證券化流產。這就要求資產證券化特別法對構成“真實銷售”的條件做出明確規定，以盡量避免證券化資產轉移定性的不確定性帶來的法律風險。而我國目前顯然沒有任何關于證券化資產轉移定性的法律規定。

4.銀行向SPV轉讓基礎資產的法律風險

我國商業銀行的業務范圍受到《商業銀行法》的嚴格限制，而《商業銀行法》規定的經營范圍中沒有允許商業銀行法轉讓信貸資產。《金融資產管理公司條例》的出臺，只解決了國有獨資商業銀行向金融資產管理公司轉讓信貸資產的法律障礙，國有銀行向除金融資產管理公司以外的SPV轉讓基礎資產、其他商業銀行和金融機構向SPV轉讓基礎資產仍然存在法律障礙。

5.資產支持證券能否獲得合法身份的風險

資產支持證券的發行和交易，首先應該考慮的是這種證券是否屬于《證券法》的調整對象。也就是說，首先得明確資產支持證券的法律身份。根據我國《證券法》第2條之規定，“在中國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。本法未規定的，適用公司法和其他法律、行政法規的規定。”據此，只有國務院采取適當方式認定資產支持證券屬于《證券法》的調整對象，資產支持證券才能獲得《證券法》上的證券身份，也才能受到《證券法》的規制和保護。因此，如果國務院沒有就此做出規定，又沒有制定資產證券化特別法，資產支持證券就存在缺失合法證券身份的風險。而目前我國所謂的銀行信貸資產證券化，是在繞過中國證監會和《證券化》的情況下制定的《管理辦法》和《信托法》的框架下運作的，只能是銀行金融機構將信貸資產信托給受托機構，由受托機構在全國銀行間債券市場上向機構投資者發行受益證券。

三、簡短的結論

綜上所述，一個非常清楚的事實是，在我國目前的法律環境下，銀行資產證券化的實施仍然面臨著諸多的法律風險。當務之急的是，我們必須盡快制定實施資產證券化特別法，以構建起一個既體現資產證券化的基本規律，又符合我國國情的資產證券化法律機制，消除銀行資產證券化的市場需求與現行法律制度的緊張，惟有如此，銀行資產證券化業務才能健康穩定發展。

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