論保險人說明義務的完善

［摘要］說明義務是保險人訂立保險合同時的基本義務。我國對保險人說明義務的規制過于粗疏，應當針對一般條款和免責條款，分別適用詢問回答規則和主動說明規則；應當引入提醒規則和冷靜觀察期規則；

應當對違反說明義務的法律后果作出明確具體的規定。

［關鍵詞］說明義務 方式和內容 違反及后果

一、 說明義務的含義

保險人的說明義務是指在合同訂立時，保險人向投保人負擔的對合同條款進行明確陳述、解釋的義務。保險合同是典型的標準合同，合同條款由保險人單方擬定，并且具有很強的專業性，大量使用的的術語往往語意特定，晦澀難懂。如果保險人未予以說明，會使投保人基于無知或誤解而締結保險合同。因此，我國《保險法》第17條規定：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容……”。第18條規定：“保險合同中規定有關于保險人責任免除條款的，保險人在訂立合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力……”。上述規定構成了保險人的說明義務。說明義務在性質上屬于先契約義務，按其說明對象可分為一般條款說明義務和免責條款說明義務。保險人的說明義務有兩大理論支柱，其一，保險人訂約說明義務為最大誠信原則之要求;其二，保險人訂約說明義務是當事人合意的要求。

二、說明義務的方式和內容

保險人的說明義務屬于格式條款訂入合同規則范疇。對消費合同中格式條款的訂入控制，主要有合理提醒規則、了解機會規則、消費者同意規則。保險法上的說明義務與一般規則有著顯著區別：第一，保險人的義務是“說明”，而非“提醒”，對于免責條款還有“明確”的要求；第二，沒有使用了解機會規則，保險人必須使投保人了解條款內容，而不是僅僅給予機會；第三，保險人必須主動說明，不需要投保人詢問。這些不同，實質上是說明義務履行的實質判斷與形式判斷的區別。

實質判斷，就是以某個人的實際理解為基準進行判斷。主要有保險人標準、投保人標準、“理性外行”標準。有理論認為，由于以一般保險外行人為標準進行判斷能夠有效衡平雙方利益，“理性外行”標準代表了立法發展趨勢。從有效解決有關爭議的角度看，實質性標準對于判斷保險人履行說明義務有指導作用，但沒有決定性意義，還不是一個有效標準。因為一方面難以存在一個統一的實質性判斷標準，另一方面要求保險人對合同每一個條款進行主動說明與解釋也未免過于苛刻。

盡管保險實踐中的保險銷售欺詐現象非常嚴重，但對于說明義務解決這些問題的實際作用，我們不應當有不切實際的期望。原因在于，投保人必須拿出欺詐的證據才能夠勝訴，而保險人卻可以在保險單或投保單中找到相應的證據，保險公司通常在投保單的“客戶保障”中明確規定一些自己已經履行說明義務的條款。從操作可行性與尊重慣例的角度考慮，說明義務的履行要求不得不轉化為一個證據問題，我們也不得不在形式上來考察保險人說明義務的實際履行問題。格式條款訂入控制的合理提醒規則、了解機會規則與冷靜觀察期、同意規則，實質就是采用形式判斷標準。保險人說明義務完全可以借鑒。了解機會規則可以分別在合理提醒規則與冷靜觀察期中考察，同意規則通過合同簽字來實現。由于保險合同的特殊性，合同訂立中還可以引入主動說明規則與詢問回答規則。

由于投保人不熟悉由保險人制定的保險條款，保險人負擔向投保人解釋說明保險條款特別是免責條款的義務是合理的。但說明對象應當有個限定的范圍，因為并非所有的保險條款投保人都看不懂；要求說明所有條款也會因為成本太高而無法實現；況且，無法明確界定說明范圍而使保險人說明義務一直處于不確定狀態的法律規范也是難以操作的。如果這些主動說明還不足使投保人完全理解，他們應當繼續提問，否則，就應承擔不繼續詢問的不利。因此，可用詢問回答規則來確實該范圍，投保人可就保險條款提出詢問，保險人有義務就此作出詳細說明。

但是，如果對所有事項都采用詢問規則，由于缺乏保險知識與經驗的投保人可能根本不知道需要詢問什么，那么說明義務制度將失去實際意義。對此，可以針對不同條款分別設計出詢問回答與主動說明制度。對于免責條款，保險人應當主動說明，并且在爭論發生時提供已經履行義務的證據；對于其他條款，保險人僅僅對投保人的詢問進行回答；對于沒有被投保人詢問的事項，保險人有理由確信該投保人有理解的機會與能力。對免責條款的主動說明義務，不會過分增加保險人的負擔，他們完全可以根據自己的營業經驗進行選擇，僅主動說明那些含義特殊的內容。

為了證明已經履行義務，保險人一般會在投保單中規定一些提醒投保人注意一些特殊條款的存在、提醒他們去閱讀的條款。這其實是在適用格式條款控制的提醒規則。不過，保險合同免責條款不僅重要性是顯而易見的，并且一般投保人也難以理解，所以僅僅向投保人提醒免責條款的存在還不夠，韓國《約款規制法》規定，對于非免責的格式條款，營業者必須采取合理方式就這些格式條款將進入合同的事實向接受者加以提醒；對于免責的格式條款，使用者還必須向接受者進行說明，并且提醒接受者進行詢問。

這樣，保險人的說明義務，可分為兩個層次:保險人有提醒投保人注意的義務，包括提供保險合同條款、提醒投保人注意去閱讀、提醒投保人注意他們有權利監督自己對條款的說明義務之履行;保險人的主動說明與回答詢問義務。對免責條款，適用“主動說明”加“回答詢問”規則；對于其他條款，適用回答詢問規則。

提醒規則與主動說明、詢問回答規則相結合的制度可以替代我國保險法上說明與明確說明區別對待制度。首先，說明義務的目的在于幫助投保人理解保險合同，該理解過程實質就是不斷詢問、聽取保險人解釋的過程。只有完全理解合同條款的內容之后，他們才會再提出問題。保險人的說明并不能免除投保人自己應當具備的起碼交易注意，他們也有義務閱讀保險條款的內容并且就有關問題進行詢問。其次，“明確說明”與“說明”不應當有區別，而且也無法區別。法律一旦要求義務人進行說明，義務人就必須予以明確說明；說明不明確，實際上就沒有履行該義務。免責條款必須明確說明，而其他條款的說明也不得含糊。再次，有利于促使保險人進行合理選擇。保險人可以考慮保險條款的性質與投保人的實際交易能力，對不同條款與不同的投保人采取不同的說明方式，而投保人的詢問正是最終檢驗說明義務是否有實效的依據。

完善說明義務還可以引入國外立法例上的冷靜觀察期規則。冷靜觀察期制度是對格式條款進行規制的重要制度，即合同訂立過程存在強制持續程序，法律強制性規定某些合同效力的確定需要經過一段時間，強令格式條款的相對方在此之前對交易條件加以認真權衡，避免過早被合同約束。各國的冷靜觀察期制度也有細微差別，有的規定為期間內合同根本沒有成立，如法國和我國臺灣；有的則規定合同生效但接受者有反悔權，如日本和韓國。在保險合同中，基于保險保障的需要，保險合同的延遲生效對投保人不利，所以賦予投保人反悔權的規定比較合理。不過，反悔期內保險事故發生的，投保人不會行使反悔權，合同會仍然有效，此后的其他問題由法院根據不利解釋原則進行處理。我國保險法應當引入冷靜觀察期，使投保人可以在一定期間內解除合同，該期間，可以規定為一個月。當然，對于期限特別短而無法適用該制度的保險產品，應當排除說明義務制度的適用，投保人利益保護的任務由保險業監管制度承擔。

三、說明義務的違反及其后果

說明義務的違反，通常有兩種情形：一種是不實說明，即錯誤說明或夸大說明；另一種是應說明而未說明，包括隱瞞和遺漏。保險人對合同內容的不實說明，并不當然發生發生法律上的效果，只有關于重要事項的不實說明，投保人才可以據以追究其責任。說明事項是否重要，要視其是否會對投保人造成損害。如果投保人知道說明事項的真實含義必然會動搖其訂立保險合同的決定，或者由于不知情而訂立保險合同因而遭受損害的，屬于重要事項的不實說明。在保險人隱瞞說明的情形下，無論隱瞞事項重要與否，保險人都應承擔違反說明義務的法律責任；在遺漏說明的情形下，保險人是否承擔法律責任，要視遺漏事項是否屬于重要事項而定，只有重要事項的遺漏，保險人才要承擔法律責任。

依據一般原理，義務之違反，必生一定之后果。我國《保險法》第18條規定，對保險合同的免責條款，保險人“未明確說明的，該條款不產生效力”。這一規定頗值探討。首先，該規定使保險合同的所有免責條款均處于效力不確定狀態。即是否產生效力，取決于保險人是否對之作出“明確說明”，而如果雙方對此存在爭議，就只能訴諸法院或仲裁機關做出事實判斷，從而成為誘發保險合同糾紛的直接動因，在客觀上極不利于保險業務的穩定發展。其次，保險合同所記載的免責條款，有些是法定免責條款，大多均記載于保單。若依上述第18條規定，勢必導致法定免責條款因保險人未作明確說明而歸于無效，這與法律的普遍約束力原則是相違背的。實際上，若保險人違反訂約說明義務，投保人可行使解約權以為救濟，或通過適用不利解釋原則得到保護，因而上述規定并無必要。

因此，對于保險人說明義務，既要加強，也要堅持合理性原則，考慮制度的可操作性、保險基本原理與保險慣例。而加強也并非要全部依靠提高說明義務本身的要求來實現，可以引進冷靜觀察期制度，賦予投保人以一定時間內的解除合同權；還可以利用不利解釋原則，如果保險人努力對保險條款進行說明而使條款含義已經清晰，那么不利解釋不得適用；對于投資連接險等特殊保險產品可以在特別法中作特別要求。基于這些考慮，保險人說明義務制度的完善應當注意以下方面：繼續遵照不同條款區別對待的思路，可以用合理提醒規則與說明、詢問回答規則相結合的制度替代我國保險法上說明與明確說明區別對待機制。對于所有條款，保險人有向投保人提醒注意閱讀并提醒詢問的義務；對于保險范圍、責任除外、效力等重要條款，保險人有向投保人主動解釋、提醒注意并且如實回答投保人詢問的義務。保險人有在營業場所提供這些資料以供投保人閱讀的義務;引進投保人冷靜觀察期制度，賦予投保人在收到保險單后一個月內可以解除合同的權利。如果投保人沒有行使該權利，保險人沒有說明的相關條款也是構成合同內容;明確規定對條款的實質說明可以排除不利解釋;以特別管理辦法規定投資連接險的說明義務。

參考文獻：

[1]覃有土樊啟榮:《保險法學》，高等教育出版社，2001年版，第172頁

[2]合理提醒規則要求經營者在訂約時必須以明示或者其他合理、適當的方式提醒相對人注意其欲以格式條款訂立合同的事實。格式條款對消費者愈不利，則經營者提醒消費者注意的義務也愈重。了解機會規則要求對于格式條款的使用，為確保相對人有了解機會，條款使用人有提供條款的義務。有的國家還強制規定某些合同的成立需要經過一定時間，強令消費者在訂立合同之前認真地進行權衡。消費者同意規則是指消費者對該條款的同意是格式條款訂立合同的前提。參見蘇好朋：《論格式條款訂入合同的規則》，載楊振山、桑德羅·斯奇巴尼：《羅馬法?中國法與民法法典化—物權和債權之研究》，中國政法大學出版社，2001年版，第570頁

[3]徐衛東:《商法基本問題研究》，法律出版社，2002年版，第392～393頁

[4]劉宗榮:《定型化契約論文專輯》，三民書局股份有限公司，1988年版，第18頁

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