律師費用若干問題探悉

摘 要：律師費用應該成為損害賠償范圍，已越來越得到許多有識學者的贊同，但是卻認為一概應由敗訴方來承擔，過于武斷。既然律師費用屬于損害賠償范圍，則就應該看過錯方在哪一方。哪一方有過錯，就由哪一方來承擔。至于過錯的舉證責任，則應該由敗訴方來承擔，這是基于推定原則、舉證難易程度和訴訟價值等因素的考慮。

關鍵詞：律師費用 必要律師費用 糾紛過錯 訴訟過錯 舉證責任

律師費用的支出是由于當事人由于某些原因不能參加或難以親自參加，或者由于自己法律知識的缺乏無法勝任訴訟，為了維護自己的合法權益，聘請律師代替或幫助自己出庭訴訟而支出的費用。對于律師費用應否成為損害賠償范圍，如果屬于賠償范圍，又如何予以確定，我國立法還沒有明確的規定，理論界對此問題的看法也不統一，因而司法實踐中的做法比較混亂，出現類似案件作出了兩種截然不同的判決的現象，不利于法制的統一，也不利

于司法權威。有鑒于此，本文擬對上述問題做一番探討，以期能起到拋磚引玉之作用。

一、律師費用應否作為損害賠償范圍

律師費用應否成為損害賠償范圍，在理論界和司法實踐中存在肯定和否定兩種不同看法。持肯定觀點的人認為，當事人律師費用的支出都是由于一方的不當起訴或債務不履行而提起訴訟或為對抗他人不當訴訟而產生的，符合侵權之債的構成要件，是一種侵權行為損害賠償，應該成為損害賠償范圍。①持否定觀點的學者認為，律師收費的產生是基于委托人與律師事務所之間一種委托關系，數額多少的產生也是由雙方協商和服務的結果。這與訴訟中另一方當事人并無關系，委托人要委托律師的目的是為維護自己的合法權益，其費用并不是為確定所爭議事實的必須支出的費用，因而不能作為損害賠償范圍。②

對于上述兩種觀點，筆者更傾向于前者。從表面上看，當事人聘請律師確實只是當事人與律師事務所之間的一種委托關系，與另一方當事人沒有必然的關系。而且我國也沒有強制規定當事人參加訴訟必須聘請律師。但是，我們應該清楚地認識到，當事人支付費用聘請律師是為了什么。那是因為訴訟行為的發生，使當事人卷入到訴訟中去，又由于對法律知識的缺乏，當事人就需要聘請律師為自己提供法律幫助，更好地維護自己的合法權益，否則自己的合法權利就有可能受到損害。若沒有訴訟行為的發生，當事人就沒有必要聘請律師為自己提供法律幫助，當事人律師費用的支出就不可能出現。因而說應該把律師費用作為損害賠償范圍。

另外，把律師費用作為損害賠償范圍，還有以下好處：

第一，肯定律師費用損害賠償，有利于全面保護當事人的合法權益。一個法制健全的國家，其法律體系的龐雜，法律規范的細密，所涉及領域的廣泛，即使是一個經驗豐富的律師，也不一定能準確地、全部地熟悉所有法律法規，更不用說沒有受到法律專門教育的普通公民了。再加上訴訟制度對于訴訟參與人在訴訟技巧上（舉證責任）的要求，又使得訴訟非一般公民所能勝任。而律師作為自由法律執業者，法律方面的專業人員，恰好可以彌補這方面的不足，能夠更好地維護當事人的權利。這一切都使得在民事、經濟法律關系中受害方當事人不得不去尋求律師的幫助。律師提供服務而收取合理的費用是不變的市場規則。而高額的律師費的支出就可能出現不少“贏得官司輸了錢”的怪現象現象，不利于充分保護當事人的合法權益。把律師費用作為損害賠償范圍，讓過錯一方承擔律師費用，使當事人應得的權益得到維護，體現了公平原則。

第二，把律師費用作為損害賠償范圍，有利于在民事訴訟中貫徹誠實信用原則。在社會活動中，無論是為意思表示或為給付與給付約定，都必須以講求真誠，恪守信用為基本原則，不得有虛假和欺詐行為。它是商品經濟獲得充分發展和限制不正當競爭的要求，是道德觀念的法律化。③但是在現代社會生活中，工具理性統治著人們的生活方式，價值理性往往被人們所忽略。具體到訴訟領域，在當事人的相互對抗之中，由于人們利益偏好的選擇，在很多情況下，當事人雙方不可避免過分地攻擊防御活動，這種頑強的要贏得訴訟的利益傾向，往往會阻滯社會正義的實現。在民事訴訟中，由于“誰請律師誰承擔費用”就難免出現有些當事人為了自己的利益甚至是違法利益，或者為了陷害或報復對方當事人，濫用訴權、無理訴訟、拒絕和解，借法律程序拖延債務的現象。而其中對無過錯方而言，即使勝訴，被迫進行訴訟的費用損失無人彌補，損害了法律的公正性。而如果肯定律師費用損害賠償，作為原告會慎重起訴，積極尋找和解，避免不必要的訴訟和起訴權濫用現象，減少法院受案壓力；作為被告會慎重應訴，爭取在原告起訴前履行法律義務或或訴訟中尋求和解，防止債務人借訴訟程序拖延、賴債，減少不必要爭執。

二、律師費用的承擔

律師費用應作為損害賠償范圍，但是，應該由誰來承擔呢？現在理論界和司法實踐中贊成律師費用應成為損害賠償范圍的專家和學者都一致認為應該由敗訴方來承擔。他們認為，從民事責任理論上講，律師費這筆損失是敗訴方的侵權行為造成的，敗訴方應當承擔責任。④

筆者對此種觀點不敢茍同。根據民法原理，民事損害賠償責任的產生必須要行為人有過錯，而且過錯行為與損害事實之間有因果關系。因而要弄清律師費用由誰承擔，就必須先弄清楚律師費用的支出是由于什么行為造成的，是誰的過錯。一般來說，敗訴方存在過錯才會敗訴，因而容易使人誤認為律師費用的支出也都是由于敗訴方的過錯訴訟行為所造成的，也就會得出上面的結論：律師費用都應該有敗訴方來承擔。其實不然。

從律師費用的組成來看，可以分為兩部分，一部分是必要律師費用，即為參與訴訟所必須支出的律師費用；另一部分是非必要律師費用，即由于當事人自身的過錯而超出訴訟需要所多支出的律師費用。我們先來分析必要律師費用。必要律師費用是因為訴訟行為而支出的必要律師費用，因而，訴訟過錯在哪一方，律師費用就要那一方來承擔。值得注意的是，這里容易把糾紛過錯與訴訟過錯兩者混淆。糾紛過錯是對案件糾紛的產生主觀上存在過錯，而訴訟過錯是對訴訟產生主觀上存在過錯。這兩者有重疊之處，但不完全相同。一般來說，訴訟過錯就是糾紛過錯，兩者發生重疊，敗訴方是律師費用承擔的一方。這是因為敗訴方的過錯使糾紛產生，并且沒有采取適當的措施彌補自己的過失，以消除糾紛，從而使勝訴方訴諸法院，并聘請律師為自己提供法律服務，為此支出必要律師費用。但是，有些情況糾紛過錯與訴訟過錯并不吻合。糾紛過錯雖然在敗訴方，但訴訟過錯卻完全在勝訴方，有時甚至敗訴方對糾紛也沒有過錯，對訴訟也根本沒有過錯。我們可以從以下兩個案例來分析：

案例一：被告甲不小心撞壞原告乙一臺價值只值1000元人民幣的電視機。被告甲認識到自己的過錯，同意賠償原告乙1000元。但原告乙卻漫天要價，要求被告甲賠償2000元，遭到原告拒絕。原告起訴到法院，并聘請了律師作為自己的訴訟代理人，最后法院判決原告甲賠償被告乙1000元人民幣。

案例二：原告的自行車被盜，“證人”告訴他是被告所盜，原告多次書面要求被告返還，被告均未予答復，對原告強烈起訴警告也不作理會，隨后原告對被告提起返還之訴，在證據調查時，被告確切的證據證明案發時他在國外度假，“證人”顯然是把他與其孿生兄弟搞混了。于是原告訴訟請求被駁回，原告敗訴。

從案例一中我們可以看到，糾紛產生的過錯在于被告甲，因為其過失損壞原告甲的電視機。但是被告同意賠償給原告甲以彌補自己的過錯，然而原告卻漫天要價，要求被告賠償大大高于被損電視機的價值，遭到拒絕，最后起訴到法院。顯然引起訴訟的過錯的一方完全在于原告一方，但敗訴方仍在被告。再來看案例二，原告（敗訴方）不僅對訴訟沒有過錯，而且對糾紛產生也沒有過錯，因為其有證據證明自行車是被告所偷，且在起訴前并書面要求被告返還，并給予過起訴警告，但是被告卻沒有作出任何答復，也沒為自己作任何辯解，顯然是被告“激發”原告起訴，過錯完全在于被告（勝訴方）。從以上兩個案例分析我們可以看出，如果要原告（敗訴方）承擔被告（勝訴方）的律師費用顯然是不公平的。

我們再來看看非必要律師費用，即由于自己的過錯而使勝訴方律師費用超出訴訟所必要的律師費用。我們也通過案例來加以分析。

案例一：原告甲（勝訴方）被被告乙（敗訴方）騎自行車撞傷，兩者因為醫藥費糾紛起訴到法院。但是在訴訟過程中，原告卻由于自己的過失使一證據遺失，需要重新取證，要求法院延期審理，原告也因此而多支出一筆律師費用。

案例二：原告甲（勝訴方）與被告乙（敗訴方）因合同糾紛起訴到法院，原告甲聘請律師作為自己訴訟代理人，但由于自己對聘請律師所需要的費用行情不懂，而多支出律師費用若干。

案例三：原告甲（勝訴方）要求被告乙（敗訴方）返還欠款1000元人民幣不得，而起訴到人民法院，并聘請了兩名當地著名的大律師代理訴訟，為此支出了巨額律師費用。

假設以上三個案例訴訟過錯都在被告乙（敗訴方）。雖然敗訴方對訴訟存在過錯，應該對律師費用承擔責任。但是由于勝訴方自己的過錯而使律師費用超出了勝訴方參與訴訟所必須的律師費用，案例一中，原告遺失證據使訴訟遲延，為此多支出律師費用；案例二是由于勝訴方不懂聘請律師費用行情而多支出律師費用；案例三中，勝訴方居然為了1000元的債務糾紛而聘請了當地兩名著名的大律師，為此而支出了一筆巨額訴訟費用，雖然法律規定當事人可以聘請一至兩名律師作為訴訟代理人，但“殺雞焉用宰牛”，按照一般情理，聘請一名普通律師就已足以應付訴訟，何必聘請兩名著名大律師，大大超出實際需要程度。若以上三個案例中的律師費用都由敗訴方來承擔，對敗訴方來說，也顯然是非常不公平的。

因而筆者認為，勝訴方律師費用一概由敗訴方來承擔太絕對化。應該以律師費用的支出存在過錯為原則，誰存在過錯誰承擔責任。若過錯完全在敗訴方的，則律師費用完全由敗訴方來承擔，若過錯在勝訴方的，則由勝訴方來承擔，若雙方都有過錯的，則按照各自的過錯大小來合理分擔。

三、過錯認定的舉證責任

由于根據是否有過錯來判定勝訴方律師費用的承擔，所以必須證明過錯在于哪一方。但是對方舉證責任應由誰來承擔呢?“誰主張誰舉證”已成為現在民事訴訟的通說，對于一些特殊領域，如民法上規定的因產品致人損害賠償案件、建筑物等塌落致人損害賠償案件等等民事案件，存在舉證責任倒置的情況，即主張方只要能證明有損害事實的發生即可，對于侵害方是否有過錯就要侵害方來承擔。由于律師費用不是民法通則所規定的特殊侵權損害賠償責任范圍，能否就此斷定律師費用支出的過錯就由主張者即勝訴方來承擔呢？筆者認為，不能就此作出由主張者勝訴方承擔舉證責任的結論，而是應該由敗訴方來承擔舉證責任。因為“在相互沖突的利益和需求面前，必須要權衡訴訟雙方的經濟力量，通過制定成為規范或授權審判案件的法官按照立法的意旨，公正而合理地分配當事人雙方的舉證責任，以體現法律向勢單力薄的受害者傾斜的目的”⑤。把舉證責任定為由敗訴方來承擔，主要是基于以下幾方面考慮:

第一，根據推定規則應由敗訴方承擔舉證責任。所謂推定就是指由某一事實的存在，而推定其他事實的存在。除非相反證據證明。即一個或一組已經證明的事實甲與另一個或另一組待證事實或結論乙之間的關系。前面的事實為基礎事實，后面的事實為推定事實。推定得出的結論是根據人們經驗法則和概率性來確定。在社會生活中，人們根據自己的生活和實踐經驗，在長期生產、生活及科學實驗中通過客觀外界普遍現象與通常規律，得出一種結論，當出現某一事實時，另一事實也就很可能出現，概率比較高。因而在法官認定案件事實時，若沒有相反證據證明，推定事實就將成立。在民事訴訟中，按照一般的經驗和事實，一方敗訴，其原因是敗訴方對糾紛存在過錯，而也正是基于其對糾紛過錯，且沒有把糾紛及時合理地解決，彌補自己的過錯，對方才會將糾紛訴諸法院來解決，從而導致對方當事人律師費用的支出。對原告來說，由于被告的過錯，違反法律或不履行義務，才使糾紛發生，迫使原告訴諸于法律；對被告來說，原告與被告之間沒有任何聯系，并不存在什么糾紛，或者說雖然存在糾紛，但已得到合理解決，由于原告的不當起訴，使被告不得不應訴。法院在查明案件事實的基礎上，判決過錯方敗訴。因而說，敗訴方一般是過錯方，其概率很高。因而當雙方當事人為律師費用承擔發生爭執時，推定過錯在于敗訴方。主張方無需舉證證明。當然推定也僅僅是一種或然性，并沒有絕對化，若敗訴方能夠有足夠的證據證明自己沒有過錯，則可免責。

第二，從證據距離與舉證難易程度考慮，應由敗訴方來承擔舉證責任。這主要是因為：一，由于過錯是一種主觀狀態，對其過失與故意一般都只有其自己心理最清楚，若要勝訴方舉證，勝訴方只能根據對方的客觀行為表現來推測其主觀狀態，但是收集證據證明相當困難；二，證據材料大部分甚至全部由敗訴方所持有，證據離其最近，由敗訴方收集證據、出示證據都要比勝訴方容易得多。

第三，由敗訴方承擔舉證責任是訴訟價值選擇要求。公正是法律所追求的最高價值目標，也是一切訴訟活動所追求的最高理想境界。通過證明將爭議事實的實際過程重建與法庭，使法院的裁判建立在真實的基礎上，使裁判中確立的權利義務與當事人之間真實權利義務一致，歷來是我國民事證明活動追求的目標。證明過錯的舉證責任由敗訴方承擔更有利于查明案件事實真相，因為證據大部分為敗訴方所持有，或證據離其最近，由其收集證據更容易，從而也更容易發現案件事實真相。

同時由敗訴方承擔舉證責任也有利于實現訴訟經濟價值。追求訴訟經濟價值，是市場經濟條件下民事訴訟制度的內在價值。舉證責任的不同配置直接影響到訴訟的節奏，可以加速或延緩證明的過程。所以在解決舉證責任分配問題時，應當努力尋求符合訴訟經濟要求，有利于提高訴訟效益的舉證責任分配。由于敗訴方收集證據比較容易，其持有全部或大部分證據，所以證明過錯的舉證責任由敗訴方承擔，可以避免對方當事人舉證的困難的尷尬，也使法官不需要收集證據去證明案件事實，節省了司法資源提高了訴訟效益，充分保護了當事人的合法權益。

注釋：

①邢得鵬.律師費用損害賠償[J].中國律師，1996，（11）:36.

②馬顯天.勝訴方律師費用不應判由敗訴方承擔[J].法制日報，2002.8.4:（3）.

③李國際.略論誠實信用原則[J].武漢水利電力大學學報（社會科學版），1999，（9）:30.

④王應德.律師費用有限轉付制探討[J].律師世界，1999，（1）:21.

⑤王利明等.中國民事證據的立法研究與應用[A].人民法院出版社，2000，（10）:525.