公、私法融合的法理分析

摘 要：公法和私法的劃分是被大陸法系國家所公認(rèn)、對法律制度有重要意義的法律分類。但隨著社會現(xiàn)實和中西方法律理念的發(fā)展，出現(xiàn)了公、私法融合現(xiàn)象，以前的法律分類已暴露出一定的缺陷。筆者比較贊同當(dāng)今法律界提出的在法律中分離出公私融合法的法律分類的觀點。本文闡述了公私融合法的社會和法律因素，并論述了此種法律分類對社會法律現(xiàn)實和法律體系、法律價值的重要意義。

關(guān)鍵詞：公法 私法 公私融合法 社會因素 法律因素

一、公法、私法的發(fā)展趨勢——相互交融

公法與私法的劃分起源于羅馬法時期，是西方法學(xué)開創(chuàng)的傳統(tǒng)法律分類，目前已成為大陸法系國家法律制度基本的、首要的分類。“公法”是以維護社會整體的普遍利益為目的而經(jīng)常并典型性地運用國家公權(quán)力來推動其具體運作的法律，以保護國家利益為基本價值取向，同時也限制國家權(quán)力對私人利益的過多干預(yù)；而以維護法律上的個體的特殊利益為目的并主要由主體的自由與自主行為推動其運作的法律為“私法”，以意思自治為基本的價值取向，協(xié)調(diào)私人之間的利益。在19世紀(jì)，以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中公、私法的劃分理論得到廣泛的運用。其中最為典型的就是拿破侖法典。一戰(zhàn)后，法學(xué)家們認(rèn)真研究法律規(guī)范和法律制度時，此種理論也是他們重建法律制度的基礎(chǔ)。公、私法劃分理論不斷演進和發(fā)展的歷史，使之產(chǎn)生了極大的權(quán)威，是整個法秩序的基礎(chǔ)，是法律體系劃分的基本原則之一，同時也成為大陸法系各國文化的重要組成部分，是人類社會文明發(fā)展的重大成果之一。

這種“相安無事”的法律分類在20世紀(jì)初遭到了極大的挑戰(zhàn)，資本主義世界的經(jīng)濟危機促進了國家干預(yù)的發(fā)展，這也直接影響到了公法和私法劃分的理論基礎(chǔ)。美國的斯坦福大學(xué)教授梅里曼認(rèn)為，當(dāng)代大陸法系傳統(tǒng)的公法與私法分類已經(jīng)出現(xiàn)了危機，其原因有十個方面，其中最為重要的就是公法與私法的相互滲透導(dǎo)致了私法的“社會化”、“公法化”以及公法的“私法化”，公、私法的融合趨勢給公、私法的法律分類提出了新的問題——公、私法劃分理論是否有必要隨著社會現(xiàn)實作出必要的修正？答案是肯定的，而且這種修正意識在大陸法系國家中已經(jīng)有了普遍的共識。在日本《工業(yè)勞動者最低年齡法》中，規(guī)定不得雇傭未滿十四歲之兒童使之從事工作。對違反者得處以千元以下之罰金。這一面是規(guī)定工業(yè)主之公法上的義務(wù)，在另一方面來說，對于違反該限制的雇傭合同，亦不承認(rèn)其在私法上成立為有效；在《勞動者罹災(zāi)扶助法》中，有遵守一定的準(zhǔn)則對本人或遺族予以扶助的義務(wù)，對違反者又有處罰的規(guī)定，這亦是帶有雙重性質(zhì)的，即一面為企業(yè)主對勞動者或遺族的私法上的義務(wù)，而另一方面則對國家的公法上的義務(wù)。在這種公、私法融合趨勢下，筆者比較贊同當(dāng)今學(xué)術(shù)界提出的分離“公私融合法”法律類別的觀點。這種法律類別是同公法、私法具有相同的法律地位，是應(yīng)對新的社會關(guān)系、法律調(diào)整方法、法律形式所形成的新的法律分類，是伴隨著國家力圖通過干預(yù)私人經(jīng)濟以解決市場化和工業(yè)化所帶來的社會問題，應(yīng)對經(jīng)濟、社會和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的需求，而在法律進化中逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。

二、公、私法融合的社會和法律因素

(一) 混合所有制經(jīng)濟為公私法的融合提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)

考察資本主義社會與社會主義社會不同的發(fā)展歷程，我們不難發(fā)現(xiàn)彼此的共同特征，即混合所有制經(jīng)濟的形成。在早期資本主義國家，私有制幾乎是自由競爭社會惟一的經(jīng)濟成分，但經(jīng)濟危機的頻繁發(fā)生暴露了資本主義無法解決的基本矛盾，同時也促進了壟斷資本主義的發(fā)展，國家干預(yù)的加強促使了混合所有制經(jīng)濟范圍的擴大。而以我國為代表的社會主義國家的經(jīng)濟發(fā)展與此正好相反：社會主義國家早期大多實行單一的、高度集中的計劃經(jīng)濟體制，社會矛盾在客觀經(jīng)濟規(guī)律下無所遁形，國家對私有制經(jīng)濟的態(tài)度也在逐步轉(zhuǎn)化。在1982年前憲法的三次修改中，有兩次涉及非公有制經(jīng)濟。2004年憲法的修改，再次對非有制經(jīng)濟的有關(guān)條款做了修改，凸顯對非公有制的認(rèn)識逐漸深入并且科學(xué)。這樣看來，無論是在資本主義社會還是在社會主義社會，混合所有制經(jīng)濟是歷史發(fā)展的必然趨勢，在社會經(jīng)濟領(lǐng)域則表現(xiàn)為公的利益和私的利益之間的滲透，隨著跨國企業(yè)的發(fā)展，這種滲透更是超出了一國的范圍。法律歸根到底是由社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定的，所以公私融合法的定位也是順應(yīng)世界經(jīng)濟發(fā)展的、在法律理論領(lǐng)域作出的必要修改。

（二）全能政府向有限政府理念的轉(zhuǎn)變?yōu)楣椒ǖ娜诤咸峁┝苏位A(chǔ)

改革開放以前，受前蘇聯(lián)高度集中的計劃經(jīng)濟體制的影響，我國政府的作用是全方位的、無限的。政府既是行政組織，又是經(jīng)濟組織；既是全民財產(chǎn)的所有者，又是全民財產(chǎn)的管理者和實際經(jīng)營者，是一個典型的“全能人”，其結(jié)果是管理著許多不該管、管不了、也管不好的事。隨著改革開放的展開和深入，我國的政府理念也正在由全能政府向有限政府轉(zhuǎn)變。我國的《行政許可法》就用肯定性的條款嚴(yán)格限制了設(shè)定行政許可的事項范圍，同時還用否定性的條款規(guī)定了可以不設(shè)行政許可的四類事項。由此我們應(yīng)該認(rèn)識到，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，政府的作用是有限的，政府的主要功能在于為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好的服務(wù)。政府職能應(yīng)該轉(zhuǎn)變?yōu)橐苑伞⒔?jīng)濟、行政為主體的多元化手段實行間接的、宏觀的調(diào)控。從法律角度上看，調(diào)整范圍應(yīng)該從單一的公法中解脫出來，部分讓位于私法，由于社會現(xiàn)實的復(fù)雜性，在這個過程中，也必然會導(dǎo)致公私法融合情況的出現(xiàn)，公私融合法也就在這樣的政治環(huán)境中應(yīng)運而生了。

（三）利益多元化的發(fā)展為公私法的融合提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)

法律是以利益為核心的，任何一部法律都必須考慮其所直接維護的利益。隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，從以前的二元利益——國家利益和個人利益中分化出來了社會利益，從而導(dǎo)致了法的產(chǎn)生，決定了法的本質(zhì)和發(fā)展變化，因為新的利益成分必然會導(dǎo)致社會中出現(xiàn)公私法無法調(diào)整的“敏感地帶”，不管單純地劃分為哪一調(diào)整領(lǐng)域都顯得格格不入。以勞動法為例。勞動者和用人單位權(quán)益的保障是社會發(fā)展到資本主義階段，在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。勞動者出賣勞動力，獲取一定的報酬，與用人單位之間必然會產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，勞動者和用人單位的基本權(quán)利也必然會納入被保障的范圍內(nèi)。在勞動法產(chǎn)生以前，他們的利益是任何一部公法法或私法法無法調(diào)整的，而勞動法也不能簡單地歸為公法法或私法法，它具有二者融合的特點。在當(dāng)今的利益格局下，把法律劃分為公法、私法、公私融合法應(yīng)該是一種科學(xué)、周全的分類。

（四）法律調(diào)整手段的多樣化以及調(diào)整范圍的擴大化為公私法的融合提供了法理基礎(chǔ)

改革開放以后，隨著中西方法律文化的交融，我國的法學(xué)理論研究有了根本性的轉(zhuǎn)變和發(fā)展，擺脫了以前單一的政治化色彩，從社會現(xiàn)實中實現(xiàn)法律理論的創(chuàng)新，新的部門法如雨后春筍般涌出，從而擴大了法律的調(diào)整范圍。此外，傳統(tǒng)的被認(rèn)為只能調(diào)整一種社會關(guān)系的如民法、刑法在市場經(jīng)濟的現(xiàn)實中也越來越復(fù)雜。就法律調(diào)整方法上來看，兩種傳統(tǒng)的基本調(diào)整模式——一般允許型和一般禁止型已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今社會的發(fā)展。利益主體的多元化促使了在兩種基本模式中派生出二者相結(jié)合的模式，從而形成了三種模式相互融合、相互補充的系統(tǒng)性整體。調(diào)整手段的多樣化和范圍的擴大化為公私法的融合在法理上提供了可能。

三、劃分公私融合法的意義

公私法分類的歷史演化到今天，我們不得不承認(rèn)：公、私法已經(jīng)在一定程度上融合了，并且融合的范圍和程度正在不斷地擴大。所以，公私融合法的劃分是合乎時代的、法律形勢的分類，對社會具有重大的現(xiàn)實意義：

（一）有利于法律價值的實現(xiàn)

法律價值涉及的是主體人和客體法律之間的主客體關(guān)系以及法律作為客體之于主體人的意義。在現(xiàn)代法律社會，“正義”、“人權(quán)”、“自由”、“秩序”和“效率”是備受重視的幾種基本價值。公私融合法的分類和定位是有利于法律價值的實現(xiàn)的，本文就以人權(quán)為例來論證此觀點。

人權(quán)是關(guān)于人、屬于人的權(quán)利，是人作為人應(yīng)該享有的不可非法剝奪或轉(zhuǎn)讓的權(quán)力，關(guān)系到人維護生存、從事社會生活所不可缺少的、最基本的權(quán)力，是屬于人或關(guān)于人應(yīng)當(dāng)享有、實際享有并為社會和他人所承認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)的總和。人權(quán)首先指的是個人權(quán)利，個人性是其基本特征，所以從傳統(tǒng)的法律觀來看，人權(quán)本是私法法所調(diào)整的對象，但隨著社會的發(fā)展，這種觀點已不符合法律現(xiàn)實。當(dāng)國家成為民事主體的時候，與其發(fā)生利益沖突的個體的權(quán)利是否是“鏡花水月”？成為屈服于國家利益的“犧牲者”?答案是否定的。當(dāng)國家介入私法中的時候，比如政府采購行為，必然會被要求遵守一些基本的原則和準(zhǔn)則，那是交易形成最基本的保障，但國家畢竟是國家，有其磨滅不掉的“權(quán)威性”，與一般的民事主體存在根本性的區(qū)別，所以我們應(yīng)該尋求到一種既可保證國家的“權(quán)威性”又可切實維護個體利益的“雙贏”規(guī)范，此時，公私融合法將發(fā)揮出不可替代的作用。

（二）有利于法律權(quán)威性的確立

法律的權(quán)威性又稱法律的至上性，即指法律在國家生活中具有至高無上的效力和最高權(quán)威，一切權(quán)力根源于法律，公民不僅在外在行為上遵守、服從法律，以法律為自己的行為模式、行為準(zhǔn)則，而且在觀點、心理、意識、信念等方面尊奉法律的神圣性，“法律就是國王”。筆者認(rèn)為，我國法律權(quán)威性的確定，其中一個最重要的方面就是“當(dāng)一事訴諸于法律時，可以快速地尋求到具體的法律規(guī)則，并得到公正且及時的裁決”，公私融合法的定位就在確立法律權(quán)威性方面發(fā)揮了極其重要的作用。試想一下，即使所面對的利益沖突是作為民事主體的“國家”，但是法律還是有效地保障了個體的權(quán)益，此種情況的發(fā)生必然會產(chǎn)生巨大的社會影響力和群眾公信力，從根本意義上有利于法律信仰的培植和法律權(quán)威性的確立。而這些只能由公私融合法來調(diào)整和保證（在前一段處已經(jīng)論述過），所以法律權(quán)威性的確立要借助于公私融合法法律類別的分離。

（三）有利于法律體系的完善

法律體系是從法律的現(xiàn)實和法律的實踐表達的角度，對于以法律規(guī)則為主體的各個法律要素，按照其內(nèi)在邏輯關(guān)系關(guān)系組合成一個有機整體所形成、并在現(xiàn)實中表達出來的一個國家或者社會的法律的總體形式和面貌。眾所周知，刑法屬于公法法法范疇，民法屬于私法法，那么經(jīng)濟法呢？勞動與社會保障法呢？環(huán)境與自然資源保護法呢？如果把法律看作一個有層次的階梯，我們不難發(fā)現(xiàn)，在這個階梯中出現(xiàn)了“斷層”。從另一個方面分析，法律部門是法律體系的現(xiàn)實表現(xiàn)形式，而法律部門已隨著社會現(xiàn)實的發(fā)展在數(shù)量上比從前多了，一些法律部門從理論上追溯不能單純地劃分為公法或私法范疇，公私融合法的劃分正是為填補法律體系的缺陷而有存在的必要的，它對法律理論的完善具有重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻：

［1］朱景文.比較法總論.中國人民大學(xué)出版社，2004年版.

［2］覃有土.略論對弱勢群體的法律保護.法學(xué)評論，2004年第1期.

［3］沈宗靈.比較法研究.北京大學(xué)出版社，2004年版.

［4］郭道暉.法理學(xué)精義.湖南人民出版社，2005年版.