建立國家法律移植機(jī)構(gòu)的必要性

目前，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)如春風(fēng)楊柳，已經(jīng)在中華大地上蕩漾。和諧社會(huì)是一個(gè)民主法制、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會(huì)?？梢姡鐣?huì)主義和諧社會(huì)首先是民主法制的社會(huì)。而要建立民主法制社會(huì)，當(dāng)務(wù)之急是建立健全我國的法律體系，使之有法可依，不斷地完善法律。

作為快速高效、節(jié)約成本的一種立法方式——法律移植，改革開放以來，為建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，我國已成功地移植了不少國外法律。但是由于沒有進(jìn)行統(tǒng)一系統(tǒng)的管理，造成人力物力的極大浪費(fèi)，而且移植效果不盡如人意。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該建立一個(gè)國家統(tǒng)一的法律移植機(jī)構(gòu)，專門對(duì)法律移植事宜進(jìn)行統(tǒng)一的管理。找尋國家統(tǒng)一法律移植機(jī)構(gòu)的建立原因，以更快、更好地進(jìn)行法律移植，成為值得我們研究的一大課題。筆者認(rèn)為，國家統(tǒng)一法律移植機(jī)構(gòu)建立的必要性主要有以下幾點(diǎn)——

法律移植自身的特點(diǎn)決定。法律移植相對(duì)于自主立法而言具有其獨(dú)特之處。具體地說，法律移植是一個(gè)國家或地區(qū)，將其他國家或地區(qū)的法律，結(jié)合本國或本地區(qū)的實(shí)際進(jìn)行全面的把握，有選擇地借鑒或移植其他國家（或地區(qū)）的法律制度，使之吸納到自己的法律體系中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。至于法律移植的原因，基本有三種：一是強(qiáng)加，即一國在被征服后被迫實(shí)施他國的法律，這種移植常常是因軍事入侵而引起，入侵國往往把自己國家的法律強(qiáng)加給被占領(lǐng)國；二是自愿，即所移植的法律因具有較為先進(jìn)的水平而被其他國家或地區(qū)自愿接受，這是由于先進(jìn)文化的影響或社會(huì)進(jìn)化和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求而引起；三是強(qiáng)加與自愿兼有。例如日本明治維新時(shí)法制變革與清末的變法修律，就是既有外部的壓力，又有實(shí)現(xiàn)維新的強(qiáng)烈愿望而進(jìn)行的法律移植。綜觀中外法的歷史，法律移植早已成為一個(gè)貫穿古今的不爭(zhēng)事實(shí)。從公元前十八世紀(jì)《漢穆拉比法典》的對(duì)外移植，到公元七世紀(jì)《唐律疏議》的向外傳播，以及清末對(duì)西方法律文化的大規(guī)模繼受，再至改革開放以后我國多方引進(jìn)西方的法律制度等。正是這種法的移植，促進(jìn)了法制的發(fā)展，也促進(jìn)了人類文明的進(jìn)步。從世界各國法律移植的許多歷史和現(xiàn)實(shí)看，法律的移植具有以下三個(gè)特征：其一，法律移植的范圍是國外法，包括外國法和國際法律、慣例；其二，法律移植的內(nèi)容包括移植他國的法律制度、法律觀念、法律理論和法律體系；其三，法律移植的內(nèi)涵既具有立法的性質(zhì)，又具有司法的屬性。從法律移植的過程看，一個(gè)成功的法律移植還需要科學(xué)的方法步驟，需要經(jīng)過糾正、選材、剝離、植入、整合等一系列過程。在這一過程中，要遵循全面、適時(shí)、適度、適量、經(jīng)濟(jì)、超前等原則。同時(shí)，還要開闊法律移植問題的視野，預(yù)備法律移植的后備力量。所有這些，都需要進(jìn)行深入的探討研究，所以，法律移植并不是消極的、被動(dòng)的、機(jī)械的模仿，而是一種積極的、主動(dòng)的、具有創(chuàng)造性的活動(dòng)，我們必須用理性的頭腦對(duì)待。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)建立一個(gè)國家統(tǒng)一的法律移植機(jī)構(gòu)，對(duì)法律移植事宜進(jìn)行統(tǒng)一的管理，專門從事法律移植工作。

提高法律移植效率的需要。改革開放以來，為建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，法律移植已成為我國法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)研究問題，并得到黨和國家的高度重視而取得了一些成績(jī)，陸續(xù)借簽與移植了不少國外的具體法律制度，如聽證制、單位犯罪、不能說明超過合法收入財(cái)產(chǎn)來源的問題等。但是，我們知道，法律移植既是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，又是一項(xiàng)技術(shù)要求相當(dāng)高的工作。如，對(duì)于國外的法律，哪些是符合我國實(shí)情可以移植借鑒的，對(duì)這些可以移植借鑒的法律進(jìn)行排隊(duì)，看看哪些是急需移植的，哪些是有待以后進(jìn)行移植的；對(duì)急需移植的，立即組織人員強(qiáng)力快速進(jìn)行調(diào)查研究，爭(zhēng)取早出成果；哪些是已經(jīng)移植過的，對(duì)于已移植過的法律，看看哪些是在司法實(shí)踐中收效顯著的，以此總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，發(fā)揚(yáng)光大。而對(duì)于在司法實(shí)踐中不盡如人意，致使其法律（制度）移植后因“水土不服”造成資源浪費(fèi)和制度架空的，要總結(jié)教訓(xùn)，立即加以改進(jìn)。一般而言，法律移植較之于苦苦求索、摸著石頭過河的自主立法顯然能節(jié)約成本、縮短周期。但是，在移植過程中，還要考慮移植成本，要選取最能節(jié)省資源和實(shí)施后能獲取最大效益的法律為我所用。這就要求我們要多方比較所移植的法律，尋求其中最適用的法律，減少移植中的成本支出。而且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的快速發(fā)展，對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)的頻繁及世界經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快，國際之間的“游戲規(guī)則”越來越多，我國需要移植國外的法律也隨之呈上升趨勢(shì)。因此，建立一個(gè)國家專門的法律移植機(jī)構(gòu)，并在此機(jī)構(gòu)中設(shè)立一專門的法律信息存庫，對(duì)所有這些工作的開展做到心中有數(shù)、有的放矢，有效地避免專業(yè)人員、立法者不必要的重復(fù)勞動(dòng)，減少法律移植人、財(cái)、物的浪費(fèi)，毋庸置疑，法律移植的效率必將得到很大的提高。

提高國民法律素質(zhì)的需要。中國是世界文明古國之一，其法律文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，形成了博大精深、獨(dú)樹一幟的中華法系屹立于世界民族之林。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前，中國一直是以“禮”為特征的中華法系的法律輸出國。自從漢武帝接受董仲舒“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的建議以后直至明清，在人們的意識(shí)形態(tài)上，儒家思想取得了統(tǒng)治地位。以“三綱五?！睘楹诵牡恼y(tǒng)法律思想形成了中國人與西方人完全不同的法律觀。進(jìn)入二十世紀(jì)以后，迫于國際形勢(shì)的壓力和國內(nèi)日益蜂起的革命運(yùn)動(dòng)，清廷于1901年下達(dá)變法諭旨，1903年清政府專門成立修訂法律館，開始了系統(tǒng)的、大規(guī)模的法律移植活動(dòng)，當(dāng)主持修律的沈家本采用西方的罪刑法定、公開審判等原則起草的《刑事民事訴訟法草案》告成以后，張之洞等大臣認(rèn)為該草案背離了中國作為立國之本的綱常禮教，不宜宣布。1907年，《大清新刑律草案》完成以后，又被張之洞認(rèn)為違背“因倫制禮，因禮制刑”的原則，力主按禮教原則加以修訂。這場(chǎng)“禮法之爭(zhēng)”充分反應(yīng)了傳統(tǒng)法制觀念的頑固，它直接遏制了法律移植的實(shí)施效果?？梢?，在法律移植的問題上，植入國必須有相應(yīng)的文化環(huán)境，外來文化能否與本土文化良好結(jié)合，在很大程度上取決于人們對(duì)外來文化的認(rèn)知、情感、評(píng)價(jià)等因素。日本近代移植西方法的成功就在于日本民眾對(duì)移植法從觀念模式到行為模式給予了情感的認(rèn)知。而在我國，現(xiàn)在與一百多年前相比已發(fā)生了翻天覆地的變化，從法律的表現(xiàn)形式、法律操作程序、諸多法律原則以及整個(gè)法制結(jié)構(gòu)上看，甚至可以說它是對(duì)西方法律制度的繼受或移植。但是，另一方面，由于中國傳統(tǒng)的法律文化已形成一種系統(tǒng)而穩(wěn)定的心理定勢(shì)，要想使來自西方的法律觀念在國人心中生根，確保所移植的法律有可實(shí)施的土壤，必須了解先進(jìn)國家的法律文化，提高人們的法律素質(zhì)。而專門法律移植機(jī)構(gòu)的建立可以無形中強(qiáng)化西方的法制觀念，引起人們對(duì)西方法學(xué)的關(guān)注。同時(shí)，專門的國家法律移植機(jī)構(gòu)也設(shè)立專門的宣傳職能部門，對(duì)全社會(huì)進(jìn)行新型法制觀念的宣傳，在全社會(huì)形成一種憲政、人權(quán)、自由、民主的法律觀，使人們的法律素質(zhì)得以進(jìn)一步的提高而有效促進(jìn)移植法在全社會(huì)的普遍實(shí)施。

國際法律趨同化的需要。我們知道，世界上的任何事物，都包含了普遍性和特殊性兩個(gè)方面，法律也不例外。我們常說：“英國法”、“美國法”、“法國法”等，這里的“英國”、“美國”、“法國”就是法律的特殊性，而這里的“法”就是普遍性。換言之，各個(gè)國家的法律，產(chǎn)生于各個(gè)不同國家的土地之上，因此，具有各自不同的特點(diǎn)，這是法律的特殊性。但是作為調(diào)整各個(gè)國家人們行為的一種規(guī)范，法律又有普遍性，它要解決一些國家的人們面臨的共同問題。如，1947年為解決各國面臨的貿(mào)易問題由美國等23個(gè)國家于日內(nèi)瓦簽署，于1948年1月1日正式生效的一項(xiàng)關(guān)貿(mào)總協(xié)定可稱之為一個(gè)法制一體化的國際組織，至今，它已由最初的23個(gè)國家發(fā)展到100多個(gè)。目前，隨著經(jīng)濟(jì)全球化，政治多極化，社會(huì)生活信息化等世界潮流的發(fā)展，各國之間的交往也日益增加，其趨同化現(xiàn)象也將隨之提高，法律一體化也已列入國際合作的議事日程。因此，各國之間的法律移植和融合也將出現(xiàn)前所未有的形勢(shì)，成為不以人們意志為轉(zhuǎn)移的潮流和趨勢(shì)，并發(fā)展成為一種法律共識(shí)。同時(shí)，各國也在尋找著使法律具有普遍性、同一性的原理和規(guī)則。這種法律一體化既包括直接的、實(shí)質(zhì)的一體化，也包括間接的、潛在的一體化，體現(xiàn)在一系列法律移植、法律借鑒、法律繼承的實(shí)踐活動(dòng)中。各國國情盡管有所不同，法律體制有所區(qū)別，但是各國人民的愿望總是相同的，即如何使世界變得越來越美好。為此各國符合情理的進(jìn)步的法律移植與融合也必將成為一種常見的現(xiàn)象。法律的價(jià)值取向、運(yùn)行機(jī)制、表現(xiàn)方式、社會(huì)功能、技術(shù)規(guī)范、立法司法經(jīng)驗(yàn)等，就是各國法律趨向統(tǒng)一的共同基礎(chǔ)。同時(shí)，有許多東西是人類所共有的，是人類長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，所有這些，成了各國相互促進(jìn)、并肩前進(jìn)的社會(huì)動(dòng)力，也是各國法律融合發(fā)展的國際基礎(chǔ)。所以建立一個(gè)專門的國家法律移植機(jī)構(gòu)是十分必要的，不但我們國家要建立專門的法律移植機(jī)構(gòu)，其他國家也建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，對(duì)于各個(gè)國家法律的發(fā)展交流乃至法律國際趨同化，無疑具有重要的意義。

歷史給我們的啟示。在國內(nèi)外的歷史上，為進(jìn)行大規(guī)模的立法而建立專門的立法機(jī)關(guān)并取得卓著成就的范例，并不罕見。在內(nèi)憂外患日益加重的清朝末期，清廷為挽救危局，實(shí)行自上而下大規(guī)模的修律工作，于光緒二十八年二月下詔，令袁世凱、劉昆一、張之洞選派熟悉律令者開設(shè)專門的法律館修訂清律。當(dāng)時(shí)出現(xiàn)了一大批具有社會(huì)責(zé)任感、歷史使命感和民族正義感的法學(xué)專家。被人稱為“媒介東方西方幾大法系成為眷屬的一個(gè)冰人”的沈家本以其獨(dú)有的學(xué)識(shí)和地位優(yōu)勢(shì)當(dāng)選法律館主持。沈家本認(rèn)為，在“世界法典革新時(shí)代”，理應(yīng)“取人之長(zhǎng)以補(bǔ)吾之短”、“彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取之是為愚”。因此沈家本在主持修訂法律館工作時(shí)，依據(jù)“參酌古今，博輯中外”的指導(dǎo)思想，聘請(qǐng)外國法學(xué)專家起草法律草案，挑選熟知中西法律專業(yè)人士分工編輯，調(diào)回國外留學(xué)生作翻譯，派遣出國人員進(jìn)行考察。這次由沈家本主持的修訂法律館，仿照大陸法系建立了中國近代較為完整的法律體系，初步確定了中國法制近代化的基本走向，建立了中國近代法制的總體構(gòu)架。再譬如當(dāng)今世界兩大法系之一英美法系的一大淵源——普通法，就是最初在中央設(shè)立王室法院專門進(jìn)行法律制定而形成的。1066年，威廉征服不列顛后，建立了王權(quán)強(qiáng)大的中央封建集權(quán)統(tǒng)治，為制定一種權(quán)威性的全國統(tǒng)一法律，解決以往法律分散給統(tǒng)一管理帶來的極大不便和困難，下令設(shè)立王室法院，并實(shí)行巡回審判制度。即由王室法院派巡回法官到各地巡回審判，定期回到倫敦，通過相互之間的情況交流和磋商，使各地分散的習(xí)慣法冶于一爐，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，并在全國范圍內(nèi)推行，在全境都具有法律效力。這樣，英國就以判例的形式把分散的習(xí)慣法統(tǒng)一起來，形成了全國統(tǒng)一的、具有世界意義的普通法。

總之，跨入新世紀(jì)，中國法制大廈的構(gòu)建需要自我反思、自我批判、自我超越和自我創(chuàng)新。魯迅先生曾言道：“明哲之士，必洞達(dá)世界之大勢(shì)，權(quán)衡較量，去其偏頗，得其神明，施之國中，翕合無間，外之既不后于世界之思潮，內(nèi)之仍弗失固有之血脈，取之復(fù)古，別立新宗?！边@也是建設(shè)我國社會(huì)主義法治國家的歷史任務(wù)。為此，我們需要的是進(jìn)一步地解放思想、革新觀念、上下結(jié)合、兼收并蓄、不斷創(chuàng)新，努力建設(shè)符合時(shí)代精神、適合世界進(jìn)步潮流、切合我國國情的社會(huì)主義法律體系。

（作者單位：河南財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院）

編校：施宇