回到老“東家”，還需再挨試用期嗎？

在線專家：李迎春，廣東瀚宇律師事務所執業律師，中國勞動學會會員，勞動法專家

Q:我在勞動合同到期前，辭職離開了原單位（已在此任職四年），按正常程序辦理了離職手續。兩個月后原單位又聘請我回去任同一職位，請問：若以此形式回去任職，還需要試用期嗎？我可以要求各項待遇仍與以前一樣嗎？在原單位的工齡是否可續延？

北京何先生

A:勞動部《關于勞動法若干條文的說明》第21 條規定：本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。勞動部《關于實行勞動合同若干問題的通知》第4 條規定：“用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次?！薄秳趧雍贤ā穼Υ俗龀隽烁鼑栏竦囊幎ǎ秳趧雍贤ā返?9 條規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期?！币虼四銓儆凇肮ぷ鲘徫粵]有發生變化”的情形，用人單位與你不能再約定試用期。如果按照《勞動合同法》的最新規定，只要用人單位不變，就不能再對你進行試用。

關于新入職后是否可以要求各項待遇仍與以前一樣，這需雙方進行協商，法律沒有強制性規定。

關于工齡能否續延的問題，勞動部辦公廳對《關于如何理解“同一用人單位連續工作時間”和“本單位工作年限”的請示》的復函中規定，“同一用人單位連續工作時間”是指勞動者與同一用人單位保持勞動關系的時間。這里的保持勞動關系應當理解為連續的、不間斷的為用人單位提供勞動。您離職兩個月后又重新入職，工作年限已經發生中斷，不再是“連續”了，在計算連續工作年限時，離職之前的工作年限將不計入連續工作年限中。

Q:我所在公司A 投資到B 公司，占B 公司49% 的股份。A公司口頭說讓我們幾名員工到B 公司任部門經理等職務。通過其他員工我們得知，兩個公司簽訂了勞務派遣協議，協議規定了工資由B 公司支付，工資多少由A 公司提供明細，檔案和保險由A公司負責。請問，我們這種情況屬于勞務派遣還是合同變更？雖然我們對于到B 公司任職沒有什么異議，但我們是不是應該與B公司簽訂合同，才能更好地維護自己的權益？

常州小海

A:你所在的A 公司并非依法成立的勞務派遣公司，其口頭要求你們到其所投資的B 公司擔任部門經理職務，不是法律意義上的勞務派遣，充其量只能視為一種“委派”關系，你們表示接受，可以視為雙方對工作地點、工作崗位、工作內容的變更達成一致意見，本質上屬于勞動合同的變更。

由于你們實際上在B 公司工作，你們需遵守B 公司的相關規章制度，且B 公司的相關管理行為將可能對你們的權益產生影響，從維護自己權益的角度出發，與B 公司簽訂勞動合同、建立勞動關系是更好的選擇。在與B 公司簽訂勞動合同時，由于其與A 公司的特殊關系，建議你們在勞動合同中明確A 公司的工作年限可與B公司的工作年限連續計算，避免用人單位以此手段“清洗”勞動者的工作年限，達到今后解除勞動合同時少支付經濟補償金的目的。

Q:我公司有部分員工是外地農民工，是勞務派遣的方式，派遣前他們與我公司有過勞動合同。一員工在離職后訴我公司加班費等問題。經查筆跡，與勞務公司簽訂合同時是他人代簽，因此該員工推說根本不知道派遣的事情，認為是與我公司形成的勞動關系。由于工資是我公司代發，工作場所也沒有變化，我公司提供的資料只有派遣協議、派遣員工名單、社保繳費名單。請問這種情況下，是否不能確定勞動關系主體是勞務公司呢？

南通楊女士

A:勞動派遣是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后，依據與用工單位訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位工作。勞務派遣最顯著的特征就是實際用工和勞動關系相分離，因此判斷在用工單位工作的勞動者是否與勞務派遣公司存在勞動關系，其最直接的證據就是是否與勞務派遣公司存在勞動合同。

根據你所述的情況看，本案顯然對你公司是不利的。本案中該員工與勞務派遣公司之間的勞動合同是他人代簽，且該員工也否認其知道其勞動關系已經轉入勞務派遣公司。因此公司應當對此負有舉證責任，需舉證證明雙方已經解除勞動關系，且勞動者已經與勞務派遣公司建立勞動關系。如果你方無法舉證，司法實踐中可確認該員工仍與你方存在勞動關系。

你方雖可提供派遣協議、派遣員工名單、社保繳費名單，但這些證據均不足以證明該員工與勞務派遣公司存在勞動關系。派遣協議、派遣員工名單系勞務派遣公司制作，對勞動者并無約束力。社保繳費名單雖可證明社會保險的繳納情況，但員工完全可以稱其不知情，因此僅憑這幾份證據是無法證明的。

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