淺析ＷＴＯ反傾銷爭端第一案

危地馬拉——水泥第一案是《反傾銷協議》生效后經專家小組審理的第一個反傾銷調查案件。而該案專家小組報告是迄今為止第一個在整體上沒有被DSB采用的報告。該案上訴機構報告對于審理以后的爭議糾紛至關重要。

案件背景

本案涉及的原始反傾銷調查

1995年9月21日，危地馬拉唯一的水泥生產商Cemento Progreso SA提出反傾銷調查的請求，并于10月9日提交補充請求。1996年1月11日，危地馬拉經濟部發布了對來自墨西哥水泥生產商Cruz Azul的進口灰色波特蘭水泥進行反傾銷調查的公告。直到1996年1月22日，危地馬拉經濟部才將發起反傾銷調查一事通知墨西哥政府。1996年8月16日，危地馬拉決定自1996年8月28日起對來自墨西哥水泥生產商Cruz Azul的進口灰色波特蘭水泥征收38.72%的臨時反傾銷稅。臨時反傾銷稅于1996年12月28日期滿。1996年10月14日，危地馬拉將反傾銷調查涉及的時間延長。1997年1月17日，危地馬拉決定對來自墨西哥水泥生產商Cruz Azul的進口灰色波特蘭水泥征收89.54%的最終反傾銷稅。

危地馬拉——水泥第一案(WT/DS60)

1996年10月15日，墨西哥要求與危地馬拉磋商。雙方舉行了磋商，但是未能達成雙方滿意的解決方案。1997年2月13日，墨西哥要求成立專家小組審查這一爭議，3月20日，DSB成立了審查這一爭議的專家小組。在要求成立專家小組的書面請求中，墨西哥提出了對危地馬拉進行的反傾銷調查的質疑，但是，沒有對《反傾銷協議》第17.4條中的三項措施中的任何一項提出質疑。危地馬拉據此聲稱專家小組無權審理這一糾紛。專家小組認為，自己有權審理這一案件，并于1997年6月19日完成和提交了專家小組報告。危地馬拉提出上訴。上訴機構審理認為，專家小組的審查結論即它有權審理墨西哥對危地馬拉發起和進行反傾銷調查的指控是錯誤的。上訴機構根據DSU的規定，判定專家小組無權審理這一糾紛，從而否定專家小組的報告，在WTO解決糾紛的歷史上這是第一次，也是至今唯一的一次。這一案件在本文中被稱為危地馬拉——水泥第一案。

危地馬拉 — 水泥第二案(WT/DS156)

上訴機構對危地馬拉——水泥第一案的審查沒有涉及危地馬拉的反傾銷調查是否符合《反傾銷協議》的規定的實體法問題。上訴機構也聲明：“我們的審查結論，即在本案中，根據專家小組的職權范圍，專家小組無權審理墨西哥的訴請，不阻止墨西哥就危地馬拉對來自墨西哥的進口波特蘭水泥征收最終反傾銷稅一事，尋求與危地馬拉磋商；不阻止墨西哥根據《反傾銷協議》第17條各條款和DSU各條款提出另一個指控。”

因此，墨西哥于1999年1月5日，就危地馬拉對來自墨西哥水泥生產商Cruz Azul的進口灰色波特蘭水泥進行征收最終反傾銷稅和反傾銷調查行為中的問題，要求與危地馬拉磋商。1999年2月23日，雙方舉行了磋商，但是未能達成雙方滿意的解決方案。1999年7月26日，墨西哥要求成立專家小組審查這一案件。在1999年9月22日的會議上，DSB成立了審查這一爭議的專家小組。專家小組于2000年10月24日完成了最終報告。專家小組的審查結論認為，危地馬拉發起和進行反傾銷調查、征收最終反傾銷稅違反了《反傾銷協議》的規定。專家小組建議DSB要求危地馬拉使其反傾銷措施符合其根據《反傾銷協議》承擔的責任，包括撤消對來自墨西哥的進口灰色波特蘭水泥征收最終反傾銷稅的措施。但是，專家小組不支持墨西哥要求危地馬拉返還已征收的反傾銷稅的訴求。危地馬拉和墨西哥都沒有提出上訴。DSB于2000年11月22日采納了專家小組的報告。

本文所稱“WTO反傾銷爭端第一案”包括危地馬拉——水泥第一案和危地馬拉——水泥第二案。

專家小組審理案件的合法性

在危地馬拉——水泥第一案中， 危地馬拉認為，專家小組對本案沒有管轄權，因為墨西哥沒有指明《反傾銷協議》第17.4條規定的三項反傾銷措施中的任何一項作為“提交DSB解決的事項”。專家小組認為，它的職權范圍（terms of reference）使它有權審查“墨西哥在建立專家小組請求書中提交的事項”。 危地馬拉對專家小組的上述審查結論提出了上訴。上訴機構審查認為：（1）專家小組錯誤地解釋了《反傾銷協議》第17.4條與DSU規則和程序的關系；（2）專家小組錯誤地給予第17條中“措施（measure）”一詞寬泛的釋義，使之成為違反1994年關貿總協定和其他WTO最終文件的訴請（allegation）的同義詞；（3）專家小組錯誤地得到如下結論：在反傾銷糾紛中，《反傾銷協議》第17.5條不特別要求建立專家小組請求書“指明涉及的特殊措施”。

上訴機構接著解釋了《反傾銷協議》第17條“事項（matter）”一詞，即爭議的主旨或主題事項，并認為“提交DSB的事項”由兩個因素構成：即涉及的特殊措施和訴請的法律基礎。上訴機構認為，在《反傾銷協議》之下提出的、與發起和進行反傾銷調查有關的糾紛中，申訴方必須指明最終反傾銷稅、或價格承諾、或臨時措施，作為根據《反傾銷協議》第17.4條和DSU第6.2條提交DSB解決的事項的一部分。在審查了墨西哥的建立專家小組請求書和墨西哥自己的解釋之后，上訴機構確認，墨西哥的建立專家小組請求書沒有指明《反傾銷協議》第17.4條規定的三項反傾銷措施中的任何一項。因此，上訴機構的審查結論是，該案提交專家小組審理的事項不符合WTO的規定；專家小組認為自己有權審理墨西哥對危地馬拉在反傾銷的發起與進行中的行為提出的訴請，是錯誤的。

案件主要爭議及法律分析

危地馬拉——水泥第二案涉及的爭議頗多，限于篇幅，僅將有代表性的爭議分述如下：

涉及《反傾銷協議》第6.8條的爭議及分析

因為墨西哥水泥生產商拒絕在危地馬拉的現場核實組中包括兩位曾經在美國發起的反傾銷訴訟中代表美國水泥生產商反對墨西哥水泥生產商的非政府專家，危地馬拉根據“可利用的最佳信息”作出了反傾銷的最終決定。然而，專家小組認為，危地馬拉使用“可利用的最佳信息”作出反傾銷的最終決定違反了第6.8條。專家小組列舉的理由是（1）危地馬拉求助于“可利用的最佳信息”的原因是它沒有能力核實墨西哥水泥生產商提供的數據，而不是墨西哥水泥生產商拒絕提供某些銷售和成本數據；（2）墨西哥水泥生產商提供的資料是可以核實的，危地馬拉沒有證明在調查中使用這些資料時有“過度的困難”；（3）墨西哥水泥生產商反對在危地馬拉的現場核實組包括那兩位非政府專家不構成“嚴重阻礙調查”，因為墨西哥完全有理由反對。

另外，專家小組還指出，如果一有利害關系的當事方（1）拒絕調查當局使用必需的信息，（2）以某種方式不提供必需的信息，或者（3）嚴重阻礙調查， 第6.8條允許使用“可利用的最佳信息”。如果當局打算求助于“可利用的最佳信息”，則必須注意第6.8條規定的、進一步得到附錄II(3)支持的嚴格的標準。

“可利用的事實”這一術語第一次出現是在第6.8條。“可利用的最佳信息”第一次出現在第8.6條，又出現在附錄II。讓我們舉例說明這兩個術語在第6.8條和附錄II中的含義。假設有三個公司受到反傾銷調查，它們的名稱分別為A、B、C。A和B向調查當局提供了計算它們的受調查產品的正常價值所必需的數據。但是，C沒有在合理的期限內提供其數據。（當然，沒有一個公司會公然這樣做。）調查當局使用A和B提供的數據計算了A和B的受調查產品的正常價值。因為C沒有在合理的期限內提供必需的信息，調查當局可以使用A的或B的或A、B兩者的正常價值計算C的傾銷幅度；對于調查當局來說，A或B的正常價值就是“可利用的事實”。如果調查當局認為，A的正常價值比B的正常價值更可靠或更合理，調查當局可以僅使用A的正常價值計算C的傾銷幅度；對于調查當局來說，A的正常價值就是“可利用的最佳信息”。當然，為了計算C的傾銷幅度，調查當局也可以使用任何其他可利用的、并且符合《反傾銷協議》要求的信息。

涉及《反傾銷協議》第6.1.2條的爭議及分析

墨西哥提出，危地馬拉違反了第6.1.2和6.4條，因為危地馬拉拒絕墨西哥水泥生產商使用反傾銷調查的行政案卷（該案件含有危地馬拉反傾銷申請人提供的證據）。墨西哥水泥生產商遭遇了太多的拒絕，以至于不得不請一位公證人記錄危地馬拉當局的拒絕的態度。墨西哥提交了公證人的證明以支持其訴請。該公證人的證明聲稱，1996年11月4日，危地馬拉以負責該案卷的人不在國內為理由，拒絕了墨西哥水泥生產商使用該案卷；墨西哥水泥生產商還被告知，即使負責該案卷的人回國后，墨西哥也不能使用該案卷，因為調查當局要先評價和審查其中的文件。危地馬拉則聲稱，1996年11月4日，向墨西哥水泥生產商提供了該案卷。專家小組認為，第6.1.2條規定，一當事方提供的證據應當可供其余當事方迅速地利用。第6.4條規定，一當事方應當能夠及時地看到與辯護自己的利益有關的信息。從字面看，第6.1.2和6.4條都沒有要求向當事方提供該案卷。然而，如果各當事方之間沒有提供證據的服務措施，或者調查當局沒有提供拷貝的規定，那么，為了使一當事方提供的證據可供其余當事方迅速地利用（為符合第6.1.2條），或者為了使當事方應當能夠及時地看到與辯護自己的利益有關的信息（為符合第6.4條），使用案卷可能是唯一可行的辦法。專家小組認為，如果使用案卷是經常的、例行的事，就滿足了第6.1.2和6.4條的要求。在審查了本爭議涉及的情況后，專家小組認為，本案中存在阻止經常地、例行地使用案卷的行為；這種行為阻礙了一當事方提供的證據可供其余當事方迅速地利用，并阻礙了當事方應當能夠及時地看到與辯護其利益有關的信息。專家小組確認，危地馬拉不能證明向墨西哥提供了該案卷，因為危地馬拉沒有保存當事方使用案卷的記錄。專家小組不接受危地馬拉的下述觀點：墨西哥水泥生產商在其提交的眾多文件中提及了該案卷中的證據，這證明墨西哥使用了該案卷。因此，專家小組得到結論：公證人證明描述的1996年11月4日危地馬拉的行為構成了違反第6.1.2和6.4條的違約行為。

另外，在本案中，墨西哥水泥生產商請求危地馬拉當局提供危地馬拉水泥生產商在1996年12月19日聽證會上提交的文件的復印件。危地馬拉直到1997年1月17日才向墨西哥提供了該復印件，延遲多達20天。危地馬拉斷言，它完全有理由推遲向墨西哥提供該文件，因為該文件可能含有機密信息。專家小組認為，原則上講，20天的延遲違反了危地馬拉按照第6.1.2條應承擔的使墨西哥能夠“迅速地”利用該文件的義務。對于危地馬拉有關“機密信息”的觀點，專家小組注意到，第6.1.2條的義務受到修飾語“在滿足保護機密信息的條件之下”的制約。因此，原則上講，如果一當事方提供的證據是“機密的”，不一定需要使之能夠“迅速地”被各當事方利用。然而，就機密問題而論，第6.5條處理如何對待保密信息，應當在第6.5條的背景下理解第6.1.2條。專家小組認為，只有在“提出了正當理由”時，第6.5條才保留對“機密”信息的特殊處理；提交文件的當事方必須提出并滿足“正當理由”的要求。危地馬拉沒有證明、甚至沒有主張危地馬拉水泥生產商要求對其1996年12月19日提交的文件作機密處理，或者在別的地方提出了要求作機密處理的“正當理由”。即使危地馬拉水泥生產商要求了機密處理，調查當局應當要求它（按照第6.5.1條）提供能夠“迅速地”被其他當事方利用的、非機密的摘要，或者要求它提供“不能做摘要的理由的說明書”。 在第6.5條的背景下，第6.1.2條關于“要求保護機密信息”的但書不能被解釋為允許調查當局延遲20天才使一當事方提供的證據能夠被另一當事方利用，而其理由僅僅是該證據可能包含有機密信息，而這所謂的可能性也沒有得到提交文件當事方的機密處理要求的支持。因此，專家小組審查認為，危地馬拉違反了第6.1.2條，因為危地馬拉直到1997年1月17日才使危地馬拉生產商于1996年12月19日提交的文件能夠被墨西哥利用。

案件意義及啟示

危地馬拉——水泥第一案是《反傾銷協議》生效后經專家小組審理的第一個反傾銷調查案件。而該案專家小組報告是迄今為止第一個在整體上沒有被DSB采用的報告。該案上訴機構報告對于審理以后的爭議糾紛至關重要，因為上訴機構第一次明確地解釋了WTO爭議解決體制中的“事項（matter）”、“措施（measure）”和“訴請（claim）”等概念，以及它們之間的區別和相互關系。同樣重要的是，上訴機構第一次明確地解釋了DSU附錄2列出的特殊或額外規則和程序與DSU條款之間的關系。

今后，我國在參與WTO爭端解決案件時，不管作為第三方，還是作為起訴方或被訴方，都應該對專家小組的職權范圍問題（包括事項、措施、訴請等三項內容）給予高度重視。專家小組的職權范圍是專家小組進行審理活動的基礎，同時也是參加WTO爭端解決各方提出各自主張的基礎。

危地馬拉 — 水泥第二案的特殊之處在于：（1）專家小組明確建議危地馬拉撤消對來自墨西哥的進口灰色波特蘭水泥的反傾銷措施。到2001年8月31日為止，任何其他審理反傾銷糾紛案件的專家小組都沒有提出這樣嚴厲的建議。盡管墨西哥在本案中勝訴，但是花費了3年又10個多月的時間。在WTO爭議解決體制下，解決任何爭議的正常的時間是1年又3個月。墨西哥僅僅因為建立專家小組請求書不恰當，浪費了寶貴的時間。這是任何有可能參加WTO爭議訴訟程序的人應當汲取的教訓。

（2）專家小組第一次對反傾銷調查當局使用“可利用的最佳信息”的條件進行闡明，為今后專家小組判斷調查當局在使用可利用的最佳信息時是否違反《反傾銷協議》第6.8條提供基本依據。“可利用事實”和“可利用的最佳信息”是反傾銷調查中經常遇到的問題，反傾銷調查當局宜參照本案專家小組關于使用“可利用的最佳信息”的條件謹慎使用“可利用的最佳信息”。我國企業在應訴國外反傾銷調查時也應該對“可利用的最佳信息”給予充分關注，如果國外反傾銷調查當局使用“可利用的最佳信息”的做法違反WTO規定，那么我國企業應該及時向該調查當局提出抗議。如果國內外反傾銷調查當局對此置之不理，我國政府可以考慮使用WTO爭端解決機制維護我國企業合法權益。

（作者單位：北京君澤君律師事務所）