論ＷＴＯ爭端解決機制中賠償救濟的嵌入

基于各國在政治經濟實力上的不平等，僅僅依靠WTO爭端解決機制在法律規則形式上的平等適用，其實際意義是有限的。本文從完善賠償救濟的角度對該機制提出了建設性意見，旨在使得WTO爭端解決機制實現其從“形式正義”到“實質正義”的飛躍。

數據昭示的DSM體制性失衡

世界貿易組織(WTO)成立之初，爭端解決機制(Dispute Settlement Mechanism， DSM)就被譽為多邊貿易體系的中心支柱和WTO對世界經濟穩定最獨特的貢獻。12年來，WTO成員對利用DSM解決相互間的貿易爭端表現出巨大的熱情。截至2006年11月3日，WTO成員正式提出的貿易爭端案件總數已達351件，平均每年29件，而在關貿總協定(GATT)時期也不過年均10件。在WTO已受理的351個案件中，發展中國家作為申訴方的是138件，占總數的39.32%。在發展中國家提起的WTO申訴中，只有半數的案件獲得了被申訴方完全的政策改進，而發達國家提起的案件中，相應的比例高達74%，這與WTO裁決情況的有關統計數據形成了鮮明的對照，后者顯示，發展中國家作為申訴方的勝訴率高達93%，遠遠超過WTO成員的平均勝訴率(88%)和美歐等主要成員的勝訴率（美國的勝訴率為91%，歐盟為71%）。這兩組表面沖突的數據恰恰反映了DSM的體制缺陷。一方面，在WTO爭端解決機制下，爭端解決機構（DSB）的裁決基本上是公正的，作為弱勢一方的發展中成員在此機制下能夠尋求到比較公正的裁決；另一方面，由于DSM本身缺乏實施能力，即使發展中國家的申訴要求得到了WTO正式裁決的支持，也難以在裁決的執行上取得實質性收益。

以上數據表明：基于各國在政治經濟實力上的不平等，僅僅依靠法律規則在形式上的強化和平等適用，其實際意義是有限的。由于政治和經濟實力是執行階段和迫使對方遵守WTO法的關鍵因素，作為弱小伙伴的發展中國家因而處于雙重不利之中：如果他們在有利于發達國家的DSB裁決中有所遲疑，將面對強大發達國家的制裁和壓力；反過來說，如果勝訴的是發展中國家，他們又幾乎無法對不愿履行的發達國家施加足夠的壓力或進行報復。在這種背景下的“形式正義”，不僅難以保障發展中國家與發達國家之間的爭端得到公平合理的解決，在某些情況下，甚至有可能成為片面約束發展中國家的“枷鎖”，使這些國家承擔更加不利的后果。

WTO爭端解決執行機制中的實質不正義

DSU第21條、22條規定，如爭端解決當事方不能達成相互接受的解決辦法，則“爭端解決機制的首要目標通常是保證撤銷被認為與任何適用協定的規定不一致的有關措施”；提供補償的辦法“只能在立即撤銷不可行時方可采取”；最后的辦法是“經授權對另一成員中止減讓或其他義務”，即報復。與GATT體制不同，WTO體制規定了更強有力的報復措施，允許交叉報復，即原則上勝訴方首先設法中止同一協議項下相同部分的義務，若并不切實可行或卓有成效，可以設法中止同一協議項下其他方面的義務，若仍然不切實可行或卓有成效，且情況十分嚴重，則它可以設法中止另一有關協議項下的義務，直至報告水平與“遭受壓制或損害的水平相當”(DSU第22條第4款)。根據WTO爭端解決實踐，該規定有諸多不公正之處。

即使敗訴方撤銷了違反或不違反行為，但對勝訴方造成的損害卻無以彌補

一般國際法中補償是對過去己發生或造成的實際損害給予的救濟，GATT／WTO的傳統做法對敗訴方在糾正其違法行為前所造成的損失是不予補償的，包括因違反 GATT／WTO的規定而征收的關稅或其他費用，即使補償也是以敗訴方自愿為前提的，這種補償只是針對未來行為的救濟，即只是對以后貿易機會的補償，而不是對過去損失的補償。如果敗訴方撤銷了其違反或不違反行為，則既不需要進行DSU項下的補償，也不會遭受勝訴方的報復。其僅是在法律上和道義上失敗了，在經濟上卻不用付出任何代價。雖然受害方勝訴了，也僅是迫使敗訴方恢復了先前的減讓水平，雙方恢復了先前的均衡，而受害方因敗訴方的違反或不違反行為而遭受的事實上的損失卻無以彌補。

發展中國家報復權利的虛置

報復主要就是中止減讓和其他義務，那么報復的威脅和效力與當事方減讓的水平就有很大的關系。發展中國家的減讓水平通常要相對低一些，中止這種較低水平的減讓對發達國家的威脅和影響就相當有限。實際上，即使是中止同等水平的減讓對于發展中國家和發達國家的影響也是不一樣的，發展中國家特別是弱國小國的報復對大國來說往往無關痛癢，因為即使一小國完全禁止對大國的市場開放，對大國可能也不會產生多大的影響。實際上，這種報復只在大國對小國實施或水平相當的締約方之間實施時才可能有效，而弱國小國對大國的報復很難對大國構成威脅，很少有發展中國家對發達國家成功地實施了報復，事實是幾乎沒有任何發展中國家有能力尋求和采取針對主要發達國家的報復措施。

即使實施了報復，也是“損人不利己”，受害方仍遭受極不公平

DSU第22條規定報復的水平應當與成員方所遭受的“利益抵消與損害相當”，這種報復機制是“預期性”而非“追溯性”的。報復的實質都是使爭端方擺脫多邊貿易體制的約束，重新回到一種不合作的低效率均衡狀態，而受損害成員方已經遭受的損失由自己承受。這只會使爭端雙方的權利義務水平長期處于有利于敗訴方的不平衡狀態，使成本利潤在敗訴方與受害方之間長期處于有利于敗訴方的分配狀態。這種預期性的、與損害相當的報復，也使得敗訴方對報復措施的威懾作用置若罔聞，不愿在“合理期限”內撤銷其違法行為，拖到“合理期限”后方才執行裁決和建議，甚至寧愿接受報復，也不愿糾正其違反或不違反行為，因為那樣對該國的影響不大，更或是利大于弊的。但對受害方而言是極不公平的。

對當事國的私人極其不公平

首先，對于受損害產業的出口商而言，他們也并未從報復中得到任何補償；在實踐中，報復國一般會選擇那些基礎比較薄弱或對于被報復國“殺傷性”較強的產業實施報復以達到促進執行或保護本國弱勢產業的目標，因此受損害產業的生產商未必會從中得到利益。WTO報復機制并沒有幫助那些最應該得到幫助的遭受損害的私人，完全忽視了對申訴產業利益的保護。其次，對于廣大實施報復國的消費者來說，一旦報復機制得以實施，其必須承受因為關稅提高或其它措施的實施而導致的商品等的價格上漲帶來的不利后果，甚至失去了選擇消費國外相同產品的機會。另外，WTO“交叉報復制度”還可能對被報復國的第三人利益造成損害。由于交叉報復的對象是同一協議的不同部門或不同協議的不同部門，那么這些部門中的企業將為非直接相關的第三方的行為承擔責任，而它們卻不能從政府那里得到任何補償，這顯然是不公平的。

補償的不足

前文已經述及，DSU中規定補償只是針對未來行為的救濟，即只是對以后貿易機會的補償，而不是對過去損失的補償。針對GATT/WTO規定的補償救濟不具有溯及既往的效力，早在1966年“烏拉圭案”中，烏拉圭與巴西就提出，GATT下違反規定的貿易限制會嚴重損害發展中國家脆弱的經濟，而且此種傷害的程度會由于其給發展進程帶來的抑制作用而具有乘法效應，GATT只針對未來的補救手段已無法完全彌補已造成的損害。因此，“對其所受損失應按雙方接受的條件，用賠款來補償。”

對其他成員造成損害的違反或不違反行為通常是一定期限內的持續行為，不論敗訴方能否在執行期限內執行DSB建議或裁定（撤銷其違法行為），該行為從行為生效之時起直到被撤銷之日，對受害方依據WTO協定享有的直接或間接利益造成了損失是既存事實，這些損失不可能通過敗訴方在執行期限內執行了DSB的建議或裁定、撤銷了其違法行為而得到彌補，在這種訴訟中，將救濟的重心過分集中于實際履行或強制履行的條約義務，即違法行為的撤銷，沒有對敗訴方前面的錯誤行為的追溯懲罰措施。即使受害方經過冗長的訴訟過程和不菲的開支而勝訴，敗訴方也在敗訴后糾正了違規行為，受害方也要承受長時期的損失。這對發展中國家脆弱的經濟來說，災難尤重。

WTO爭端解決機制中賠償救濟的制度設想

賠償的主體與范圍

賠償的義務主體是實施了違反或不違反行為給受害方造成了損失的敗訴方，權利主體是勝訴成員方。如果是貨幣賠償，應先直接裁決給予勝訴成員方，然后由其再支付給國內受損害的經濟部門。就目前來看，WTO還沒有間接或直接給予私人以損害救濟的先例，因為在WTO爭端解決中，私人不是爭端當事方，DSB無理由對私人直接予以救濟。

賠償的范圍包括：（1）違反或不違反行為給受害方造成的損失。廣義上講，既包括受到直接損害的出口商、出口產業的損失，也包括一些利益關聯人的損失，如在受損產業中有資金投資行為的產業。如在計算損害時考慮利益關聯人的損失，在實踐中幾乎是不可能的，也將使損害賠償很難實施。（2）訴訟成本。勝訴方所花費的訴訟成本應由敗訴方支付。這一點對于發展中國家來講，意義尤為重大。對發展中國家而言，WTO爭端解決程序是一個沉重的負擔，盡管WTO秘書處提供一些法律支持，但這是遠遠不夠的。由于人才短缺，大多數時候，它們需要求助于收費昂貴的發達國家的法律機構。而財政困難、爭端解決的曠日持久大大降低了發展中國家起用爭端解決機制維護自身利益的意愿。

賠償的期間

追溯性賠償中的損失計算一般應持續到敗訴方完全執行建議或裁決時止，但對于損失的起算時間卻有一定的爭議。在多哈回合談判中，墨西哥、厄瓜多爾等國提出了各自的主張?？偟目磥?，可以有以下幾種選擇方式：（1）從敗訴方實施這種措施之日起；（2）從請求協商之日起；（3）從專家組成立之日起；（4）從專家組散發其報告等待DSB通過之日起；（5）從DSB通過專家組或上訴機構報告時起；（6）從合理期限結束之日起。

筆者同意第一種主張，即敗訴方對勝訴方的賠償期間是從敗訴方使用這種措施的時間算起直到敗訴方完全執行建議或裁決時為止，在此期間給勝訴方造成的損失都應予以賠償。讓行為者對自己的行為后果完全負責，使其不存逃脫懲罰的任何僥幸心理，也是對勝訴方的充分完全救濟。這種賠償也使敗訴方不敢再對其他成員打程序戰、時間戰，以達到事實上的貿易保護目的。加大了對敗訴方不執行或拖延執行的制裁力度，可以促使敗訴方盡快執行。

賠償的數額

根據DSU第22.6條，若爭端各方就補償的具體數額有分歧，可以提交仲裁解決。證明被訴方的措施對申訴方國內產業造成了多大損害是存在很大困難的，雙方往往各執一辭，如在“美國－歐共體香蕉案”中，美國要求專家組裁定為5.2億美元，而專家組最終裁定為1.914美元。實踐中，仲裁員經常采用“假定事實”的方法來確定受損程度，即假設敗訴方執行了建議或載決，撤銷了其與WTO相關協定不一致的措施時，評估出勝訴方可進入敗訴方市場的貿易流量，然后用這一數量減去在實際狀況下的貿易流量，得出的數額即為利益喪失減損的數量。盡管這種方法以貿易流量作為衡量利益減損的基礎有時并不一定完全合理，并且在一定程度上帶有仲裁員的主觀性判斷，但仍有學者認為，其所達到的較為全面的結果卻可能是爭端各方在政治上都可接受的。

賠償的形式

DSU并沒有明確規定，但實踐中既可以采用貨幣賠償，也可以是非貨幣形式賠償，即敗訴方取消某些貿易壁壘，如對勝訴方的相關產品或服務通過關稅減讓、增加配額等手段以提高市場準入程度。

在不違反之訴中，賠償可以作為一項爭端解決的最終措施，通過達成相互滿意的賠償安排，對所造成的損失進行彌補，以恢復當事方在WTO下權利義務的平衡。在違反之訴中，賠償是恢復爭端各方權利義務平衡的臨時性救濟手段，最終敗訴方還必須撤銷被認為與WTO協定的規定不一致的有關措施。

（作者系華東政法學院國際法博士研究生）