傳統知識概念界定及特性研究

［摘 要］ 傳統知識保護是新一輪WTO多邊談判和WIPO探討的議題之一，但至今未取得實質性進展。傳統知識是現代社會日益重要的經濟資源，其概念界定及特性研究是制約國際社會對此題進行深入探討的瓶頸。從知識產權保護視角下對傳統知識的概念作出界定，強調其是一種人類群體智力活動產生的未以現代知識形態表達的不斷傳承、發展的知識形態，同時找出其特性所在，是優化傳統知識資源配置和法律保護的最重要前提。

［關鍵詞］ 傳統知識；知識產權；保護

［中圖分類號］ F062.3 ［文獻標識碼］ Ａ ［文章編號］1003－3890（2007）07－0077-05

一、相關概念的梳理與評析

傳統知識保護問題是新一輪WTO多邊談判和WIPO探討的議題之一。過去大多數傳統知識被簡單地劃入公有領域范疇[1]，人人得自由從中獲取有價值的成份而無須考慮其來源群體的權益，但由于20世紀后期傳統知識在促進一國經濟、文化發展和保持生物多樣性、文化多樣性方面的重要性日益凸顯，對其保護問題才在世界范圍內引起關注。國際社會有關傳統知識保護的討論波及到人權、文化、貿易、糧農、土著權利、勞工標準、可持續發展、土地、環境與生物多樣性等廣泛領域[2]，WIPO第26屆大會第12次特別會議成立了“WIPO關于知識產權與遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術表達的政府間委員會（GRTKFIC）”專門探討此題。人們日益認識到，已為各國普遍接受的成熟的知識產權規則是目前給予傳統知識保護的最現實選擇。但由于國際社會對傳統知識的概念界定與特性研究缺乏共識，發達國家和發展中國家在傳統知識保護上利益暫時相左，因而至今仍未就保護誰、保護范圍、如何保護等問題達成最起碼的一致。筆者認為，從傳統知識概念界定與特性分析入手展開研究，在知識產權保護框架內界定傳統知識概念、研究其特性，可以為國際社會探討此題提供一個對話的平臺，有助于傳統知識的知識產權保護。筆者在此首先對當前國際社會在探討傳統知識保護議題時所使用的相關概念進行梳理與簡析。

（一）相關概念的梳理

1. 世界知識產權組織的工作用語——傳統知識。“傳統知識”（Traditional Knowledge）這一術語最初是世界知識產權組織為開展知識產權保護選用的工作用語。1998～1999年世界知識產權組織關于知識產權和傳統知識的實況調查團為了工作的便利，給出了一個列舉性定義，認為傳統知識是指基于傳統產生的文學，藝術或科學作品、表演、發明、科學發現、外觀設計、標志、名稱及符號、未披露性息、以及一切其他工業、科學、文學或藝術領域內的智力活動所產生的基于傳統的創新與創造[3]。

2. 地方與傳統知識（local and traditional knowledge）。聯合國的《在經受嚴重干旱以及/或者沙漠化國家，尤其在非洲向沙漠化作戰條約（Convention to Combat Desertification in Countries Experiencing Serious Drought and/or Desertification，Particularly in Africa）》第16條（g）款、第17條第（1）款（c）及第18條第（2）款（a）—（d）中使用了該術語，在該條約中，“傳統知識”意指這樣一些客體：由一系列關于生態環境、社會－經濟環境與文化環境的實用性、規范性的知識所構成。傳統知識是以人為本的（由那些經驗豐富、能力強且德高望重的人士總結并加以傳授）、系統的、先驗的、代代相傳且具有同等重要之文化價值的知識[4]。

3. “土著居民遺產”（heritage of indigenous peoples）。這是聯合國人權組織在有關文件中使用的術語，反對歧視和保護少數民族分組委員會特別報告人黛斯·埃里卡-伊蓮娜在所著的《保護土著居民遺產的原則和方針》中對其這樣界定，土著居民遺產指由聯合國教科文組織有關公約確定的一切可移動的文化財產；各種文學和藝術創造，諸如音樂、舞蹈、歌曲、儀式以及符號和圖案、敘事作品和詩歌以及土著居民之文學藝術創造的各種表現形式；各種科學、農業、技術、醫藥、有關生物多樣性和生態的知識，包括以這種知識、分類學來源不詳之生物、治療方法、醫藥和動植物用途為基礎的革新；人的遺骸；不可移動的文化遺產，如圣地、重要歷史遺跡和墓地[5]。

4. 傳統的民間文化（Folklore）。此為聯合國教科文組織（UNESCO）使用的術語，該組織在1989年通過的《保護傳統的民間文化建議案》將“傳統的民間文化”定義為“來自某一文化社區的全部創作，這些創作以傳統為依據、由某一群體或一些個體所表達并被認為是符合社區期望的作為其文化和社會特性的表達形式；它的準則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。它的形式包括：語言、文學、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習慣、手工藝、建筑術及其他藝術。”[6]

5. 土著知識（indigenous knowledge）。該術語出自聯合國《土著居民權利宣言草案》序言，指的是土著群落、人種與土著種族擁有的以傳統方式獲得的知識。[7]而土著群落、人種與種族系指那些世代定居于該地且目前在社會上處于主導地位，但仍保持種族傳統特征，并把其種族特征傳承延續的群體。

6. 與生物多樣性的保存與可持續利用相關的、體現傳統生活方式的土著與地方群體的知識、革新與習慣做法（Knowledge，innovations and practices of indigenous and local communities embodying traditional lifestyles relevant for the conservation and sustainable use of biological diversity）。1992年通過的《生物多樣性公約》（下文簡稱CBD公約）第8條（j）款使用了這樣一個術語，該公約并未給出定義。其執行秘書曾指出，“傳統知識”用來描述這樣一類知識，“其由一群生活在與自然密切接觸的環境之中的人通過代代相傳的方式而創設，包括一種分類體系、一系列關于當地環境的觀察經驗，以及一種用以控制資源利用的自律體系……在此基礎上，‘革新’指的是土著與地方群體的一種特征，是以傳統活動作為過濾器而發生的創新。從這一意義上說，它是一種傳統的研究與應用方法，而不一定是特定知識的應用。‘習慣’則是知識與革新的具體表現。”[8]

（二）相關概念簡析

前述術語多是各國際組織為開展工作而從各自領域界定的，就其服務于各組織的目標來說，應該是適宜的。例如：聯合國教科文組織的界定側重文化視角甚至文物視角；“土著居民遺產”的概括強調土著居民對其有形或無形的文化財產的權利以及保持文化傳統的權利，故其所劃定的范圍既包括無形的文化財產也包括有形的文化財產、甚至還包括人的遺骸；而CBD公約執行秘書的界定所強調的更多是純粹自然科學意義上的知識，且其范圍僅限于生物多樣性領域；同樣，聯合國《向沙漠化作戰條約》中的界定雖然突出了其“以人為本”、“經驗的”以及“代代相傳”等特性，但著眼點放在促進資源多樣性角度，未能涵蓋全部傳統知識。總之，這些界定雖然能促進在多個角度、多個層面對傳統知識進行討論，但從知識產權視角下審視，由于立足點不同，目前的界定存在著將傳統知識寬泛化和載體化的傾向，以至于一提到傳統知識，許多人感受到的是具有傳統文化特征的產品或者是那些已經退出現實生活的古老知識，這種習慣認識給確定傳統知識的保護范圍帶來困難，無法滿足為傳統知識尋求知識產權保護的需要。雖然WIPO將傳統知識的范圍限定于“工業、科學、文學或藝術領域內的智力活動所產生的基于傳統的創新與創造”，使傳統知識獲得知識產權保護成為可能。但這種照搬既有知識產權范圍的界定方法也有不足：首先，它未注意傳統知識與現有知識產權客體的區別，未能揭示傳統知識的本質；其次，其未注意傳統知識產生的特殊時代背景、社會功能與存在方式；再次，未將現實的可以要求知識產權保護的傳統知識與已經成為歷史遺產的那些知識區分；最后，未區分基于傳統所產生的智力創造與創新中的精華與糟粕，將其一律放入傳統知識范疇，不符合知識產權保護的宗旨。

二、知識產權保護語境下傳統知識的概念界定與特性分析

（一）傳統知識的概念界定

筆者認為，傳統知識概念的界定、術語之使用應立足于知識產權框架下法律保護的需要，舍棄其文化、世襲、物種、民俗等特性。基于以上考慮，筆者認為，知識產權語境下的傳統知識是指那些由特定區域的群體在應對自然環境或社會環境的挑戰及與其交互作用中創造的與其自然環境、生產、生活方式和歷史文化背景等因素相依存的，經過漫長歷史時期且至今仍在不斷演進發展的未以現代知識形態表達的物化知識。

（二）傳統知識的特性分析

知識產權語境下的傳統知識具有如下特性：

1. 傳統知識是人類智力活動創生的未以現代知識形態表達的知識存在。傳統知識是人類智力活動產生的未以現代知識形態表達的物化知識存在，一方面，作為一種知識存在，傳統知識同現代知識一樣是人類智力勞動凝結產生的一種智力勞動成果，它的“內核”雖然是作為精神財富的知識，但它本身卻不是一種主觀精神，而是以精神的物質表達形式存在的物化知識，并非由智力活動產生的文化遺產不包含在傳統知識范疇，[9]這就既將那些不是以知識形式存在的遺傳資源、基因物質、歷史遺跡、生物多樣性等排除在外，又將傳統知識載體與傳統知識自身作了區分，避免了將傳統知識寬泛化或載體化的做法；另一方面，與作為知識產權客體的現代知識產品相比，傳統知識又表現為一種未以現代知識形態表達的非規范的物化知識，具有表達上的非規范性。現代知識是一種建立在西方的科學、哲學和社會經濟制度之上，經歷了完全的分化，是分門別類的、追求精確性、規范性的，在世界范圍內具有統一標準的知識體系，[10]傳統知識是由特定區域的居民個體或群體創造的與其自然環境、生產、生活方式以及歷史文化環境等因素相依存的地方性知識，這種物化知識通常沒有經歷現代知識那樣的分門別類的分化，而往往是以土著民族的語言表達的，甚至不少還隱含在巫術、信仰、習俗、儀式之中，尚不具備獨立的知識形態。

2. 傳統知識是一種基于群體傳統創生的“活體”而非“死體”知識。知識產權語境下界定的傳統知識突出其是一種由過去延續發展到現在的“活的”知識，它不斷歷經著調適與創新，改變著自己的內容和形態。“傳統知識”一詞中的“傳統”并不意味著古代的、落后的、已被人類先進知識淘汰的老知識，傳統知識中的“傳統”僅指創制知識的智力活動的背景、方法和智力活動過程的性質使其具有“傳統”的性質，包括群體的和文化的背景，在那個意義上，知識被導出、保存、傳遞的方式至少與內容自身是同等重要的。[11]傳統知識的創制與利用是相關群體、民族、社區傳統文化積淀的一個有機構成部分，人類社會至今仍在這種傳統文化積淀中創制著各種傳統知識，傳統知識是一種基于傳統文化的創制品，同時又是處于不斷演進中的至今依然在其來源群體生活中起作用的可交易的、有益于人類或自然發展的知識，從這個意義上講，傳統知識也是當代知識而非古老知識。所以，這里的“現代”與“傳統”絕無時間意義，而是指代兩種不同類型的知識，實際上，傳統知識也是當代知識。

3. 傳統知識具有凝聚群體智慧的原創性與族群身份的歸屬性。傳統知識具有集體性，傳統知識也許起始時是由群體中的某個個體創造的，但傳統知識的最終完成及發展不是靠單個個體社會成員的智慧與靈感，而是其所在的群體，甚至相關聯的多個群體在長期的生產與生活活動中共同行為的結果，是一種集體過程，因而不可能由任何一個單個成員得對其主張“創造者的權利”。傳統知識對于傳統群體維系其文化的內在一致性有著重要意義，因而超出傳統知識原生領域的使用可能會傷害其來源群體的感情，割斷與來源群體的聯系。

4. 傳統知識的承繼與發展依賴于其歸屬群體的言傳身教。現代知識一經產生并外化于載體上后，就進入獨立的現代知識傳播、運行、發展的體系，成為與其發現者、發明者、作者的人身相分離的定在。而傳統知識基本上是為了滿足自身的需求而創制并在長期的歷史過程中自然延續下來，與一個地區、一個民族生產與生活方式的自然演進一同進步和發展的知識……此類知識雖然在大多數人類生活區域都已面臨不同程度的消滅危險，但其本質上仍屬于可無限延續下去的知識。[12]往往存在于傳統群體的生活或記憶中，未經過系統的整理和記錄，通常是以口傳身授或旁觀模仿的形式在一個特定的“既是使用人又是傳承載體的社會中”代代相傳，但傳統知識并非靜態地、固定不變的世代相傳，而是隨著環境的改變而不斷演進發展，不斷創新的“活水”知識，在某種意義上，我們今天所說的傳統知識是一個知識鏈，是從其產生的原初形態到現在形態的總和，因而傳統知識是一種既具有頑強生命力又極其脆弱的知識。它隨著傳統群體的發展而不斷發展完善，也會因其持有者、使用者的死亡或原生環境的改變而滅失。

5. 傳統知識具有鮮明的地域性與相對保密性。傳統知識與特定群體的生存環境、地理位置、自然資源和傳統文化密切相關，比如關于動植物的醫用信息，適應本地自然條件的建筑方式，利用當地特殊水質、氣候條件完成某種產品的信息等等，可以說沒有某種獨特的地理環境、自然資源和傳統文化就不可能產生某種傳統知識，因而不少傳統知識都表現出鮮明的地域性。

通說認為，傳統知識是公知的知識，實際情形則不然，傳統知識在其來源群體中是公知的，但在群體范圍外尚不能斷言其是公知的，至少在其持有人公開之前，較少為該范圍之外的人所知，即使在群體內部，其公知的程度也是有區別的，某些成員可能掌握核心信息，而其他成員可能只知道有這種信息，所以傳統知識的公知有別于知識產權意義上的公開，其具有相對保密性。

6. 傳統知識具有原始整體性與各組成部分的復雜性。傳統知識從內容到形式都與群體的、區域的自然環境、生產生活方式和禮儀、信仰、文化背景緊密相連，通常表現為一種信仰、文化與知識要素的結合體，體現著特定族群形成的一整套使用方法、習慣、信息和生活方式，它同文化多樣性及生物多樣性有著密切的聯系，雖然我們可以從傳統知識中提煉出現代科學意義上的“知識”，但這種“提純”會破壞傳統知識的“原始整體性”，會減損傳統知識的文化、歷史、宗教、社會學價值。從現代知識產權角度講，傳統知識不是純某一類知識，而是對由性質各異的傳統智力勞動成果組成一體的一個統稱，各組成部分的個性差異十分明顯，這種差異不僅表現為各地區、各民族所擁有的傳統知識因自然環境所限或受民族個性影響而顯現出的多樣性，還表現為某一群體所擁有的傳統知識也大多是由性質不同的部分組合而成。

7. 傳統知識具有生成過程的歷史久遠性與價值實現的不確定性。從生成過程上看，大多數傳統知識在其來源群體進入工業社會之前已經存在并隨其群體的發展而發展、完善，是一種集群體智慧歷經數代或數十代的不斷傳承、創新、完善而形成的最具原創性的智力勞動成果，其存續的時間已超出現有知識產權制度保護的時間區間，甚至不少傳統知識的歷史比知識產權制度的歷史還長得多，這也是許多人認定傳統知識屬于公有領域的主要論據；盡管如此，這些歷史久遠的傳統知識至今仍具有巨大的文化、經濟、環境、生態、醫學等價值，其價值評估、實現時間、實現方式都有待于現代知識產權制度的調整。

三、結束語

傳統知識是一個民族、一個群體多年的、集體的智力活動成果，也是現代社會知識創新的源泉。今天，在傳統知識可能成為現代科技及未來科技發展的現實或潛在資源的觀點得到更多人認同的同時，人們也認識到，傳統知識一旦湮沒不可能重復出現，它的消失同生物物種的消失一樣可怕，保存此種知識有益于整個社會、國家和人類的未來。受益的形式有直接的也有間接的，有當前的也有長遠的，有顯性的，更有潛在的。無需特別強調的一點是，對傳統知識的創生和傳承曾經起著而且直至今天依然起著巨大作用的傳統群體為人類創生和保存了這些具有不可估量價值的傳統知識，他們的權利理應得到保護。因而現代知識產權法不僅應保護創新性知識，也應保護創新性知識賴于產生的原生性的傳統知識；其不僅應保護創新性知識的創造者的利益，也應保護傳統知識的創生群體的利益。當然，由于傳統知識個性獨特，到底該使用哪些知識產權權利選項來對其進行保護，還需要在國家、國際層面上進一步研究與探索。

注釋：

①實際上，即使是一項在傳統群體中廣為人知的傳統知識也不能簡單地劃入公有領域。傳統知識在知識產權框架內是否處于公有領域，主要取決于適用何種新穎性標準，如果適用專利法那種嚴格的新穎性標準，大多數傳統知識可能落入公有領域，若使用那種類似《植物新品種保護條約》第六條規定的新穎性標準，傳統知識仍應給于私權保護。WIPO也持同樣的觀點，詳見TraditionalKnowledge and The need to give itadequate Intellectual Protection，WIPO/GRTKF/IC/1/5， P6.

②發達國家與發展中國家在傳統知識保護問題上存在著激烈的對抗。發展中國家堅持要求用有約束力的國際條約明確傳統知識保護的“國家主權原則、知情同意原則和利益分享原則”，而發達國家則堅持先有國家條約再簽訂國際條約，借以拖延給予傳統知識保護的時間。

③參見page 11，WIPO/GRTKF/IC/3/9。

④參見Common Understanding of the Term Traditional Knowledge .Document ICCD/COP（4）/CST/2，paragraph 30.轉引自：page 4 of Annex 3， WIPO/GRTKF/IC/1/3。

⑤參見E/CN.4/Sub.2/1995/26，paragraph 13.轉引自page 8，WIPO/GRTKF/IC/3/9.

⑥德利婭·利普西克，《著作權與鄰接權》第65頁，中國對外翻譯出版公司。

⑦參見page 2 of Annex 3，WIPO/GRTKF/IC/1/3.

⑧參見UNEP/CBD/TKBD/1/2.paraghphs 84 and 86，emphasis added.轉引自：page 3 of Annex3，WIPO/GRTKF/IC/1/3.

⑨JohnMugabe， Intellectual Property Protection and TraditionalKnowledge.P3.

⑩Nakashima， Conceptualizing nature : The Cultural Context of Resource Management， 34（1998） Nature Resource，UNESCO8，P18.

{11}參見GRTKF/IC/3/9， paragraph 29.

{12}唐廣良：《遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達國際保護概述》，《知識產權文叢》第8卷，第55頁，中國方正出版社，2002年11月出版。

［參考文獻］

［1］Common Understanding of the Term Traditional Knowledge. DocumentICCD/COP（4）/CST/2，paragraph 30.轉引自：page 4 of Annex 3，WIPO/GRTKF/IC/1/3.

［2］WIPO/GRTKF/IC/3/9：8，11.

［3］page 2 of Annex 3，WIPO/GRTKF/IC/1/3.

［4］UNEP/CBD/TKBD/1/2.paraghphs 84 and 86，emphasis added.轉引自：page 3 of Annex3，WIPO/GRTKF/IC/1/3.

［5］paragraph 29，WIPO/GRTKF/IC/3/10.

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責任編輯：關 華

責任校對：涵 育