合同續簽莫馬虎

　　合同續簽變崗位，是否重設試用期?
　　
　　蔡女士于2003年12月應聘到一家公司擔任行政部主管，與公司簽訂了為期兩年的勞動合同(自2004年1月1日至2005年12月31日)。2005年11月，公司領導決定合并人事部和行政部，成立綜合辦公室，原人事部經理出任副總裁。由于工作表現突出，蔡女士經總經理提名擔任綜合辦公室主任。雙方在2005年12月續簽了三年的勞動合同，并約定自2006年1月1日開始六個月試用期。
　　蔡女士做行政工作是一把好手，但對人事工作卻是一頭霧水，上到總經理，下到普通員工，都對她的工作表示不滿。3月15日，總經理辦公室做出決定：蔡女士在試用期內不能勝任工作，故與其解除勞動合同。收到公司的通知，蔡女士感到不能接受：自己本來工作表現很好，是可以順利續簽合同的，卻因提升職位而不得不離職。蔡女士認為續簽合同就不該約定試用期，于是找公司要求恢復勞動關系。公司則認為，試用期內不符合錄用條件，企業有權隨時解除合同。雙方相持不下。3月31日，蔡女士將企業告上仲裁庭，要求恢復勞動關系，繼續履行勞動合同。仲裁經過當庭調解：雙方恢復勞動關系，并續簽了2003年的勞動合同，蔡女士也就按原來的崗位和工資標準繼續在公司工作。
　　本案的焦點問題在于：續簽勞動合同時．如果崗位發生變化，能否再約定試用期？
　　根據勞動和社會保障部的有關規定，試用期是用人單位和員工建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和勞動合同期應當受同一個勞動合同約束，試用期的長短也應當與勞動合同期限相稱。在試用期的次數方面，勞動和社會保障部明文規定：用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
　　那么，續簽合同時，崗位變化的職工，到底是否應該再約定試用期呢?其實續簽勞動合同是原合同在履行完畢后，雙方在平等、自愿、協商一致的基礎上對原合同的延續，是勞動關系在時間上的延伸。由于續簽合同時，雙方都已經充分了解，為了避免用人單位對試用期的濫用，勞動和社會保障部明確規定了崗位未發生變化時續簽合同不得再約定試用期。但是，如果工作崗位、工作內容以及勞動報酬等合同主要事項都有調整的話，就意味著雙方勞動權利、義務的重大變更，已經不是原合同的續簽了，其實質是簽訂一份全新的勞動合同。在這種情況下，在雙方協商一致的基礎上也是可以約定試用期的。
　　《勞動法》規定，試用期被證明不符合錄用條件的勞動者，用人單位是可以隨時解除勞動合同的。因此，公司解除蔡女士的勞動合同，從法律上是站得住腳的。但是，蔡女士的情況和用人單位新招用的員工畢竟有很大不同，因此在升職后的試用期內，如果蔡女士不符合崗位條件，也應該做得人性化一些。
　　根據彼德原理，一個人如果無限地被提升，肯定會有某個職位是其無法勝任的。建議用人單位在員工升職時提供相應的培訓，如果員工不能勝任，可以協商后變更勞動合同，不要輕言解除。否則即使解除合同是合法的，員工也很難接受，會認為公司“以提升之名行解除之實”，不利于企業發現和任用人才。
　　
　　解除事實勞動關系，是否支付補償金?
　　
　　劉某為一家公司技術部員工，與公司簽訂了期限自2004年9月1日到2005年8月31日的勞動合同。2005~6月技術部經理和多名技術骨干離職，造成劉某工作量急劇增加。劉某向HR部門提出，要求提升自己為技術部副經理。HR部門回復：等總經理批示。8月初總經理批示：不同意提升劉某，而要直接對外招聘技術部負責人。8月底，劉某合同期滿，人事部幾次找他續簽合同，他都不予理會，把合同往旁邊一扔。HR部門無可奈何，總經理找他談話也無濟于事。但劉某仍在公司工作，既不提出離職，也不認真工作。2006年4月，HR部門招來了新的技術部經理和技術骨干，新經理對劉某的工作很不滿意。6月14日，HR部門向劉某提出解除雙方勞動關系，并因未提前一個月通知而支付他一個月工資。劉某要求公司支付解除勞動合同的補償金，但公司不同意。于是劉某向仲裁委員會申訴。公司認為，雙方是事實勞動關系，不用支付補償金。仲裁裁決：公司再向劉某支付一個月工資的經濟補償金。
　　本案的焦點是，用人單位解除事實勞動關系．是否應支付補償金？
　　這個問題在理論上和實踐中一直存在爭議，各地的仲裁、法院在實際裁判中也有不同的做法。2005~6月勞動和社會保障部正式下發了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，這個問題有了統一而明確的答案：“用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金?！睂τ陔p方未訂立勞動合同，由用人單位提出解除事實勞動關系的，應當按員工的入職年限支付經濟補償金。
　　至于合同續簽未成，勞動者于原合同終止后仍在用人單位履行勞動者義務的，也是一種事實勞動關系。從很多地區的司法實踐來看，它被視為期限不確定的勞動合同關系，在這種情況下，如果用人單位提出解約，除了應當按規定提前三十天書面通知之外，還要支付補償金。
　　因此公司應當按劉某合同終止后形成事實勞動關系的期限，向他支付經濟補償金。
　　這里有一種特殊情況，勞動者與用人單位的事實勞動關系成立滿十年，或者此前訂立了固定期限勞動合同，此后卻未及時續簽，用人單位要格外注意。如果沒有及時通知終止勞動關系，而勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位就必須與其訂立這種合同。也就是說，此時只要員工提出訂立無固定期限合同，用人單位就喪失了和員工協商的權利，無權再說終止。
　　筆者建議，HR部門在勞動合同終止日期之前，最好提前做好準備工作。如果員工不愿意續簽或者遲遲不作表態的，就應當果斷決定，在合同終止時及時和員工解約，辦妥相應的離職手續。如果員工愿意續簽，則應當在原合同終止前辦妥續簽手續，避免形成事實勞動關系，造成人力資源管理工作的被動局面。
　　作者簡介：胡泉，高級勞動法咨詢師、培訓師，現任上海江三角律師事務所、勞動法苑研發培訓中心主任、上海市法學會勞動法研究會學術秘書等職。長期從事勞動爭議處理及《勞動法》的實務研究與培訓，并曾在《人力資本》、《新民晚報》等多家媒體發表勞動法專業文