違法所得和違法收益的界定

　　內容摘要：違法所得及收益問題在現行刑事法中存在空白狀態，考慮到對該問題進行規制的必要性，從完善刑事法制的角度出發，應當對其合理地界定，并進行比較全面的規制。
　　關鍵詞：違法所得 違法收益 規制
　　
　　《聯合國反腐敗公約》在中國國內所引起的反響，是以往任何一個具有刑事法內容的公約所不能比擬的。雖然1988年《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》和2000年《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》在國內也產生較大影響，但是與《聯合國反腐敗公約》相比，后者所產生的積極響應更為廣泛、深遠。對這一現象的解讀，除了可以看到刑事法學界對國際法律文件更強烈的認同和積極的參與意識，更為重要的是，它折射出中國對腐敗問題的深沉憂思和路徑探索。《聯合國反腐敗公約》的出臺，恰恰是給處于困境的反腐敗斗爭提供了“他山之石”。由此對整個反腐敗機制及中國刑事法制的反思，則不僅是對《反腐敗公約》的單向呼應，實際上更像是對中國反腐敗及相關刑事法制的一次“檢閱”。本文探討所探討的違法所得及收益的問題，僅僅是這一“檢閱”中的一個十分具體、微觀的問題，不過，它與目前圍繞《聯合國反腐敗公約》研究最熱點的腐敗所得的沒收、缺席審判等問題都緊密聯系。而由于違法所得是任何財產性或大多經濟性犯罪都可能涉及到的問題，因此，本文也將研究視野擴大，而將違法所得及收益作為一般問題進行探討。
　　
　　一、違法所得和違法收益的理論界定
　　
　　2004年《憲法修正案》明確載入“公民的合法的私有財產不受侵犯” 條款，從而將之確認為公民的基本權利之一，并成為一條重要的權利保障原則。與此原則相關，在刑事法領域關注違法所得及違法收益的問題，其意義在于：一方面要從一般預防和特殊預防的角度出發，通過對違法所得的追繳和退賠，對違法收益的沒收，使犯罪人不能從違法犯罪中獲益，同時也使其他人通過犯罪獲益的念頭得到抑制；另一方面，區分合法財產與違法所得，對于保障公民的合法財產權的不受侵犯具有重要意義，而如此也是合理約束國家權力的客觀要求。
　　合理界定違法所得的范圍，具有積極的實踐意義。
　　所得，英文為proceeds（又譯為收入或收益），按照《元照英美法詞典》的解釋，是指因出售財產或從事其他商業活動所得的收益 。我國現行《刑法》第64條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。對于這里的違法所得，顧名思義，應指通過違法（包括犯罪）所獲取的財物。產生違法所得的犯罪主要是帶有財產性和經濟性的犯罪 ，從違法所得來源區分，可將產生違法所得的犯罪區分兩大類：（1）取得利益型的犯罪，如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等；（2）經營利益型的犯罪，如高利轉貸罪。由于這兩類犯罪中違法所得產生的方式不同，因而在追繳時，其計算方式也不同。對于前者，其所取得的非法財產本身即是違法所得；而對于后者，必須進行相應的計算，如在高利轉貸罪中，即應以所謂的“利差”所得作為違法所得 。從法律規制的方式看，區分絕對型的違法所得和法律擬制型的違法所得：前者即指從行政法、民法等刑法“前置法”即可以判斷行為人所得是違法的情形，后者則需要法律特別的擬制性規定，才可以確認其是違法，如《刑法》第395條關于巨額財產來源不明罪的規定，“本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論” 。從物質形態上區分，違法所得可分為物質載體沒有改變的違法所得和物質載體改變的違法所得：前者指獲取時和追繳時物質形態沒有發生的改變的情形；后者指獲取時和追繳時物質形態發生變化的情形，比如獲取時為現金，而行為人以該筆現金投資不動產，追繳時違法所得的存在形式以不動產的形式存在。從刑事訴訟上看，違法所得不僅包括有罪判決生效情形下可以確認的違法所得，還包括其他三種情形：（1）根據《刑事訴訟法》第15條所規定的不予追訴的情形；（2）根據《刑事訴訟法》第124條規定，存在法定不起訴和存疑不起訴的情形 ；（3）法院作出無罪生效判決時，仍存在違法所得的情形。在這三種情形，雖然依照《刑事訴訟法》和《刑法》的規定，不再追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事責任，但是仍有存在違法所得的可能，因而從應然的角度有必要進行追繳，或者責令其賠償被害人損失。
　　刑事法中的違法所得可以從廣義和狹義兩個角度去界定。從廣義的角度，違法所得不僅包括通過違法犯罪行為獲得的財物，也包括這些財物可能發生的天然孳息、法定孳息以及利用該財物而經營所獲得的財產性利益 。對現行《刑法》第64條中“違法所得”的理解，即應采取廣義的違法所得的概念。但是，應該注意的是，通過違法犯罪直接取得的財物和通過這些財物的增值和經營而獲得的利益有所不同，因而對于前者可以界定為狹義的違法所得（或者稱之為原生的違法所得），后者則稱之為違法收益（或者稱之為派生的違法所得、違法增值）。例如，《刑法》第191條洗錢罪規定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益……” ，這里的“所得”即指從這七類犯罪中獲取的非法利益，而“收益”則是指利用該非法利益所產生的經濟利益 。區分狹義的違法所得與違法收益，從犯罪行為的定型性出發，具有十分積極的理論意義，而從程序上看，違法收益的計算和沒收與（狹義的）違法所得應采取不同的態度。違法收益的產生，并非直接來源于犯罪行為，而是在已經產生違法所得的情形下，在經營違法所得時而另外產生的收益，因此相比較違法所得而言，它具有明顯的派生性。在經營違法所得產生的收益的活動的合法性判斷，可以區分兩種情形：一是，產生收益的活動本身即是違法的，如受賄后進行賭博賺取錢財；二是產生收益的活動，單獨地看，是合法的，如存入銀行所獲取的利息，或者購買房產，因房產價格上揚而獲得的收益。對于前者，即使不考慮用以從事違法活動的違法財產本身，也可以根據產生收益的行為是違法而直接追繳；對于后者，則比較麻煩。舉例如：將受賄的錢款用于投資證券而獲得的收益。就投資證券本身而言，該行為并非違法，但是由于其是基于違法所得的經營而形成的，因而其合法性問題值得考量，也就是說，應否對其進行沒收的問題。對此，根據現行《刑法》、《刑事訴訟法》和司法解釋，都無法給出明確的答案。筆者初步的意見認為，應視為違法而應予追繳。理由有二：（1）同樣基于刑事政策的考量，從一般預防和特殊預防出發，禁止任何人從犯罪行為及相關行為獲取利益；（2）將直接通過違法犯罪所得的財物，用于保值、增值的，可以看作是犯罪行為的事后行為，雖然不能將該行為作為獨立評價的對象，但是仍不能視其為合法，對此可以結合《刑法》第312條窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪進行類比。 下文中除特別強調之外，所涉及的違法所得的概念均是在狹義層面使用的。
　　違法所得及收益的計算問題比較麻煩，而且會根據犯罪種類的不同而不同。一般而言，對于取得利益的犯罪，直接計算取得財物的價格即可以衡量；對于經營利益型的犯罪，則需要比較復雜。比較集中的問題在于，對于行為人投入的原材料成本和經營成本（包括人工成本）應否扣除的問題。對此，既有法律文件有不同的態度。1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品刑事案件如何認定“違法所得數額”的批復》中指出：全國人民代表大會常務委員會《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》規定的“違法所得數額”，是指生產、銷售偽劣產品獲利的數額。從字面意義看，這里的“違法所得”應扣除相應的成本。1997年國家工商行政管理局《關于查處制造、銷售假冒偽劣商品案件違法所得計算問題的答復》中則指出：“擅自生產加工假冒偽劣商品的違法行為實施行政處罰時，計算行為人非法所得，不應扣除生產加工成本。”1999年國家工商行政管理局《關于〈反不正當競爭法〉第23條和第30條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復》中也采取類似的觀點 。雖然后三個法律文件屬于行政性的，但是刑事法與行政法在判斷違法所得的計算上應保持一致。對于這個問題，筆者認為，在計算違法所得時，應當扣除必要的成本，其理由在于：行為人從事違法經營利益的行為所付出的成本，并非獲取的利益，因而就不能稱其為違法所得。對于象《刑法》第140條生產、銷售偽劣商品罪等以銷售數額作為定罪量刑數額的犯罪，能否以該銷售數額作為違法所得而根據第65條予以追繳呢？筆者認為，也應扣除相應成本后計算違法所得數額。當然，行為人用于犯罪的本人財物，應當根據第64條的規定沒收。
　　
　　正確理解違法所得，應與相關概念進行必要的界分。本文所使用違法所得的概念與通常而言的“非法所得”的所指是一致的，從語意上看，兩者并沒有明顯的差別。犯罪所得與違法所得比較，后者是更為寬泛的概念；從程序而言，對于犯罪所得，應當以法院的終局性裁決予以確定，而對違法所得的判斷，則除了這種形式之外，還包括行政機關的有效裁決予以確認。上文在使用概念時，出于行文的考慮，在談及通過犯罪而取得的違法所得時，即是犯罪所得。贓款贓物，即是犯罪所得的基本物質表現形式，相對于違法所得而言，也是一個外延更小的范疇。
　　
　　二、違法所得和違法收益之刑事法規制的初步設想
　　
　　如上文所述，厘清（廣義的）違法所得的范圍及與合法財產的界限，是根據《刑法》第64條進行追繳、退賠和返還被害人合法財產的基本前提。就刑事法視域考量，對違法所得和違法收益的處置，是追究行為人法律責任的一種形式，雖然這種責任并非刑事責任即與定罪量刑無關，但是對于實現一般預防和特殊預防也具有積極意義。對于被害人而言，其合法財產的返還，是維護其合法權益的重要途徑之一；而當違法所得的財產屬于國有性質時，違法所得的追繳更是保護國有財產、實現國有所有權益的重要渠道。然而，與這種客觀要求不相符合的現狀是，無論從實體法，還是程序法，對于違法所得規制都屬于嚴重缺失的狀態。因此造成的不利局面，即表現為要么在進行追繳時缺少相應的法律根據而無法實現法律規制的效果，要么會濫用追繳權力而侵犯他人的合法財產權利。
　　違法所得及收益問題在刑事法制中存在的空白現象，應當引起廣泛的關注。近來許多學者紛紛就《聯合國反腐敗公約》中所確立的資產返還機制進行了有益的探討，并提出確立中國的違法所得的沒收制度和缺席審判制度。筆者十分贊同這種建議，同時需要指出的是，違法所得及收益問題并非僅在腐敗犯罪中會出現，也并非只限于腐敗犯罪才涉及海外追繳的問題，因而出于完善法制的考慮，應當就違法所得及收益的刑事法規制作出完善的一般性規定。
　　就違法所得問題的一般性刑事法規制問題，其立法模式無非兩種：一是通過完善刑法和刑事訴訟法的模式來解決。二是制定單行法一體性的解決違法所得及收益問題。如上所述，通過司法解釋的方式來解決這個問題，并不妥當。雖然司法解釋所需的制度成本較低，但是司法解釋終歸不能作為法律淵源來看待，因而其約束力就存在問題。相比較而言，第一種方式的好處是可以在現有法制內解決問題，而且目前《刑事訴訟法》在修訂中，對于這個問題的解決可以搭上“順風車”，但是問題在于兩部基本法律的規定往往過于原則，而違法所得及收益問題在整個刑事法制中的分量畢竟較輕，因而《刑法》和《刑事訴訟法》本身可發揮的空間不大，而且如果法律規定得比較原則，那么勢必又要通過司法解釋來解決具體操作規程的問題。第二種方式的好處無庸置疑。典型的立法例如，澳大利亞2002年《犯罪收益法》（Proceeds of Crime Act 2002）。單行法可以兼顧實體與程序，內容可以事無巨細，可能的質疑無非是規定這樣的單行法的必要性何在。筆者的建議是第二種模式，雖然于目前通行的立法觀念多有不合。此外，筆者認為，對于違法所得及收益的法律規制，既然不限于犯罪所得的問題，就應該考慮一部可以解決所有違法所得及收益問題的單行法，也就是說將違法所得及收益的行政追繳和司法追繳統一于一部法律來解決。當然，無論采取哪種立法模式，所要解決的基本問題，就是要把違法所得及收益問題的解決全部納入到法制軌道里。
　　違法所得及收益問題在實體法層面，主要就是解決違法所得及收益的法律界定問題，即何謂違法所得、何謂違法收益，違法所得及收益的具體范圍以及計算問題。在這一核心問題解決的基礎上，重點還要解決以下問題：（1）違法所得及收益的處置方式。在《聯合國反腐敗公約》以及一些國家的法律中，違法所得及收益的處置方式為沒收（confiscati