“消法”：當初立法存在缺陷

秋　風

各級立法機構應體察、探究民間的慣例，避免依據某些教條的法律知識倉促制定種種法律，因為沒有經驗的支持，條文中總是充滿含糊不清之處

到餐館就餐，可不可以自帶酒水？如果自帶酒水，餐館是不是可以收取“開瓶費”？這個問題鬧騰了十幾年。在我看來，這種爭論跟真正的“權利”毫無關系，而一個毫無意義的爭論之所以能鬧騰十幾年，完全是因為當初的立法存在缺陷。

在中國，第一個冠以權利之名出臺的法律，大概是上世紀90年代初制定的《消費者權益保護法》，那正是物質主義開始興起的時候。這部法律的自由選擇條款說，消費者有權“自主決定購買或者不購買任何一種商品”；公平交易條款則說，消費者“有權拒絕經營者的強制交易行為”——這是某些食客拒絕開瓶費的依據。

這些依據其實還是比較含糊的，畢竟這部法律里并沒有直接提到酒水。但一些地方已經或正在制定法規，直接規定，食客有權自帶酒水，有權拒交開瓶費。消費者多了一種權利，興高采烈。但是，這種權利真能增進自己的利益嗎？

任何時候都可能會發生食客攜帶酒水到餐館的事情，比如，遠道而來的朋友特意帶來本地特有之佳釀，把酒暢飲，自是人生一大樂事。這個時候，餐館當然也會不高興，或許加以阻止。此時，食客若與餐館經營者平心協商，講出餐館對自己要破例的一番人情、道理。如果不是碰上特別固執的人，經營者通常都會同意，甚至不會收取開瓶費。為什么？因為餐館相信，這只是個例外。

但現在，含糊的法律規定讓食客普遍地相信，自帶酒水是一種神圣不可侵犯的“權利”。于是，某些食客扯出權利的大旗。但是這樣一來，餐館反而會采取一種強硬的態度。因為，這個口子一開，將會激勵其他食客紛紛自帶酒水進入餐館，餐館反而不準備讓任何人例外了。

商家的依據是，這是餐飲行業長期以來的慣例。消費者與輿論嘩然，說這種慣例違反了法律，應當予以廢止。于是，關于自帶酒水這樣的問題，現在出現了兩種相互競爭的規則：一個規則是成文法十分含糊地規定并被某些消費者引申出來的自由選擇權;另一個規則是餐飲行業長期以來形成的、并且曾經被消費者普遍接受的行業慣例。此時需要取舍，那么取舍的標準是什么？

消費者當然不愿意多花一毛錢，所以，本能地支持前一規則。但是，單靠成文法的規定，或者單靠市場交易一方的人數眾多，并不能賦予一項規則以正當性。真正的法律規則乃是先于法律條文而存在的。在日常生活中，人們不需要查閱法典，僅按常識、習俗、慣例行事，就自然地是守法公民。因為，法律本來就內嵌于人們的行動與交往活動中，絕大多數情況下，立法者的功能不過是把這些慣例記錄下來，予以理性化、系統化，以增加這些規則的確定性，有利于形成穩定的預期。所以，立法者固然可以創設某些政治權利，但沒有資格、大約也沒有能力創設一種關涉日常生活的權利。

當然，慣例并不總是好的。但慣例好不好，不能直接去問當事人，而應當去問休謨或斯密所說的“公平的旁觀者”，或者普通法理論中所說的“明理的人”，也即，去問一個與此利益無關而具有正常的理智與情感的人。為此，可以運用一種最簡單的辦法，即孔老夫子所說而被各個民族所承認的道德的黃金律：“己所不欲，毋施于人。”假設你自己開了一家餐館，而每個食客都自帶酒水，你是否愿意？你當然不愿意。那你為什么要讓別人同意你這樣做？一個法律規則，假如不能通過這個最簡單的檢測，那它即使被隆重地寫入法律文本中，恐怕也不會被人們尊重。

因此，我們的各級立法機構應體察、探究民間的慣例，避免依據某些教條的法律知識倉促制定種種法律，因為沒有經驗的支持，條文中總是充滿含糊不清之處。更可怕的是，立法者隨意設立某些新穎的權利替換社會中約定俗成的慣例，根本沒有深入考慮這些看似美麗的權利，究竟是不是公道，是不是有益于市場制度之穩定與發育。

法律在慣例之外所設立的新奇權利，通常難以得到義務人的認可。今天，很多人把作為消費者的這種權利上升到公民權利的高度去維護，消費者協會也積極地配合消費者。無論如何，這總是一幅讓人覺得奇怪的圖景。