恪守管家本分：董事的忠實義務

董事忠實義務的核心內容就是，公司董事不能利用其作為董事的身份，侵占和損害公司而謀求私利

法律在賦予公司制企業(yè)董事權力的同時，相應地設置了約束這種權力的責任。從責任對象來說，董事的法律責任包括對公司的責任、對雇員的責任、對債權人的責任以及對第三人的責任等等，其中對公司的責任可以說是最為核心的。董事對公司的法律責任則主要包括忠實義務和勤勉義務個的方面。中國《公司法》第一百四十八條也明確規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務”。

忠實義務的核心內容

董事忠實義務的核心內容就是，公司董事不能利用其作為董事的身份，侵占和損害公司而謀求私利。除了挪用公款、收受賄賂、濫用公司財產等等這些很明顯的過錯行為之外，還包括董事不能與公司競爭、不能利用公司機會、不能泄露公司機密、不能從事內幕交易和公正處理有利益沖突的交易等等。

作為“管家”的董事，難免與公司之間發(fā)生一些利益沖突事項，其中最為典型和常見的就是董事從公司獲取報酬和董事向公司借款。董事自然希望報酬多多益善，但是股東則希望董事報酬應該適可而止。法律對于那些不可避免的董事與公司之間有利益沖突的交易事項，基本采取“批準”和“公平”兩項檢驗標準。所謂“批準”標準，就是要事先通過一套程序來把關，包括有利害沖突的董事回避投票，或者經過股東的批準等等。所謂“公平”標準，就是在缺少事先程序標準的情況下，如果能夠證明該項交易對于公司是公平的，則該項交易仍然可以有效。

中國在書面上已經明確了董事的忠實義務，但是相應的司法實踐經驗還不多。有關方面對這一問題的理解，也還不夠深入和具體。下面我們從公司法實踐最長的英國選取幾個經典案例，來對董事忠實義務作進一步的說明。英國學者丹尼斯·吉南在其所著《公司法》一書（朱羿錕等譯，法律出版社2005年6月第一版）中為我們提供了幾個有關董事忠實義務的法院判例。為了易于理解，我們進行了改寫和重新表述。

不能與公司競爭:實業(yè)開發(fā)顧問公司訴其前首席執(zhí)行官庫雷

董事應該盡力為公司工作，不能與公司競爭。即使是在董事離職之后，仍然負有不能與公司競爭的法律責任。這一點，我們可以從下面這個英國1972年的判例中看得很清楚。

被告庫雷是位優(yōu)秀的建筑師，曾任原告實業(yè)開發(fā)顧問公司的首席執(zhí)行官。實業(yè)開發(fā)顧問公司提供過顧問服務的東方煤氣局要建造四座補給站，實業(yè)開發(fā)顧問公司非常想獲得該合同。庫雷代表實業(yè)開發(fā)顧問公司與東方煤氣局接洽，但被告知東方煤氣局高管不愿聘請實業(yè)開發(fā)顧問公司。庫雷意識到這是為自己獲得這項合同的良機，于是裝病而終止了與實業(yè)開發(fā)顧問公司之間的雇傭合同。隨后不久，庫雷采取了一些措施，最終為自己獲得了東方煤氣局這四座補給站的合同。實業(yè)開發(fā)顧問公司起訴庫雷，要求其返還建造這四個補給站所獲利潤。

法院判決庫雷違反了其忠實義務，須向公司返還所獲利潤。實業(yè)開發(fā)顧問公司自身可能得不到該合同的事實無關緊要。在審理該案的羅斯吉爾法官看來:“可見，不能肯定地說，原告就能獲得該合同……但是另一方面，原告也總是有機會說服東方煤氣局改變主意，具有諷刺意味的是，被告正好有義務設法說服對方改變主意。被告現在說，原告沒有遭受任何損失，這倒顯得很奇怪，因為他根本就沒有成功地說服對方改變主意。”（吉南《公司法》，297頁）。

中國的很多企業(yè)高管，無論國企的還是民企的，離職之后從事與公司競爭性的業(yè)務活動，很少受到法律的處罰，導致原企業(yè)因此而步履維艱，甚至陷入困境。

不能利用公司機會:雷格爾公司訴其董事古利夫等人

雷格爾公司擁有一家電影院，欲再購兩家電影院，以便將三家影院一并出售。雷格爾公司成立了一家新的子公司，由其購買兩家新影院，但因為雷格爾公司拿不出購買影院的全部資金，便由公司董事購買了該子公司的一部分股份，湊足了必要的資金，該子公司購買了這兩家新影院。最終雷格爾公司及其子公司的股份得以出售并且盈利。雷格爾公司的新控股者起訴這些董事，要求返還所獲利潤。

法院判決這些董事必須向雷格爾公司返還利潤。因為只有擔任董事職務，他們才有機會了解到可以購買該子公司股份，并因此獲利。法院尤其強調，只有以下情形成立，董事就有義務向公司返還其自身所獲利潤:董事所為與公司事務如此相關，以至于可以合理地認為，是利用了其作為董事的機會和所得信息。（吉南《公司法》，298頁）

和與公司競爭相比，很多中國企業(yè)高管，甚至就沒有把利用公司機會當作是違法行為。很多集團公司的高管在下屬公司中持有股份，如果深究，其中可能大量存在利用公司機會的問題。

可以存在的競爭和可以利用的機會:比索銀礦業(yè)公司訴其董事克羅裴

董事不能與公司競爭和不能利用公司機會，并非絕對的。如果法律絕對禁止董事從事任何與公司之間有競爭的業(yè)務活動，也絕對禁止董事利用公司機會，就會喪失很多公平的交易和有利的機會，尤其是對于非上市公司來說，情況更是如此。

迪克森與比索公司董事會接洽，欲將其與比索公司財產毗鄰的126項探礦權出售給比索公司。比索公司董事會經過討論之后，拒絕了該交易。然而比索公司的地質專家隨后組建了一個克羅斯鮑礦產公司購買該探礦權。克羅裴是比索公司的董事，參與了早先比索公司董事會拒絕該項交易的決策。但是克羅裴個人在克羅斯鮑公司投資了，是股東。克羅裴遭到比索公司起訴，要求將其取得的克羅斯鮑公司股份返還給比索公司。

加拿大最高法院認為，克羅裴無須返還。從事實來看，克羅裴及其董事同僚完全是出于善意為比索公司利益而行事，拒絕該要約有充分的商業(yè)理由。沒有證據表明，克羅裴擁有隱瞞董事會的秘密信息或者其他信息。法院還查明，克羅斯鮑公司邀請克羅裴加入，并非因為其比索公司董事的身份，而是作為一個普通的風險投資者。（吉南《公司法》，299頁）

不能與可以:差異何在？

不仔細分析的話，上述兩個“不能”的案例和一個“可以”的案例之間，很難看出明顯的差異。這之間的界限應該如何把握？

第一個“不能”的案例中，首席執(zhí)行官沒有努力為公司贏得這個商業(yè)機會，而是辭職后自己干;第二個“不能”的案例中，董事是直接利用了作為董事才有的投資機會;而第三個“可以”的案例中，該董事是在公司明確否決該項目之后才投資的。差異就在這里，董事可以在公司明確拒絕一項業(yè)務或一次機會之后，再自己從事該項業(yè)務或利用該項機會。

那么董事是否可以有預謀地以“董事”之權力先否決一個公司機會，然后再自己干呢？這里的關鍵點就是，其作為公司董事所做出的決策是否是“善意”的。如果被證明該董事為了能以后自己干，當初故意隱瞞了一些重要的相關信息或者沒有充分利用相關信息，而致使董事會做出了拒絕的決策，則會判處該董事違背了其應盡的忠實和勤勉義務。

與公司競爭和利用公司機會這兩方面的董事忠實義務問題，在中小企業(yè)、合資企業(yè)和非上市公司中要比在大型企業(yè)和上市公司中更為普遍一些，也是中國健全公司治理、強化董事責任的一個關鍵環(huán)節(jié)。下面我們再根據美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》（樓建波等譯，法律出版社2006年8月第一版）對這個問題作些介紹。《公司治理原則:分析與建議》是美國法律研究院的“美國法律重述”項目之一，雖然本身并非法律文本，但因廣為法官引用，而在實際中影響很大，有成為美國實際法律的可能。該研究院制定的“統(tǒng)一商法典”已經由美國各州立法機構通過，成為了名副其實的美國統(tǒng)一商法典。

可以與公司進行的競爭:治理原則與例證

美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》的第5.06節(jié)規(guī)定，董事或者高級主管不得從事與公司相競爭的活動而為自己謀取金錢利益，除非:(1)這種競爭給公司帶來的合理的可以預見的損害，要小于公司從這種競爭中可能獲得的合理利益，或者這種競爭不會給公司帶來損害;(2）這種競爭是在進行了有關利益沖突和競爭的信息披露之后，經過了無利益沖突的董事的批準;(3）這種競爭獲得了無利益沖突的股東的事前授權。

這里的競爭包括對客戶的競爭，對供應的競爭，對雇員或者商業(yè)財產的競爭等等。但是只有該董事是直接為個人利益而行為時才被看作是與公司競爭。如果一名董事僅僅是在另外一家競爭對手的董事會任職，則不在此列。

如果沒有合同約定的限制，一名董事或高管，為在公司任職結束后與公司進行競爭而進行有限度的準備，這一事實本身并不構成違反義務。關鍵要看這種準備的性質和其對公司業(yè)務的影響。如果在這一準備過程中，將公司的商業(yè)機密挪作己用或濫用保密信息，或者攫取公司機會，或者為個人利用而游說公司客戶等等，則違反了董事或高管應盡的忠實義務。

例證:由無利益沖突的董事批準，可以進行競爭，但是如果情況發(fā)生變化，則要重新審查

X公司從事平板玻璃的生產活動并擁有一家工廠。產品的需求非常旺盛，遠遠超過了X公司的生產能力，在可以預見的未來一段時期，X公司不能滿足產品定單的需求。X公司董事會決定不擴大生產規(guī)模，以免放松產品質量控制。A先生是X公司的董事但非高管，他希望自己建設一家工廠，以滿足X公司不能滿足的對平板玻璃的市場需求。在這種情況下，X公司的無利益沖突的董事可以做出適當的結論，認為A先生計劃開廠的行為對X公司并不構成威脅。A先生得到了授權，可以開設新廠。

但是，在A先生建設了他自己的工廠之后，X公司的董事會又決定擴建X公司的工廠，以滿足增長的市場需求。A先生一面擔任X公司董事，一面將其工廠與X公司競爭，這就違反了董事的義務。這時，除非X公司的董事或股東判斷，留用A先生擔任公司董事給公司帶來的利益要超過這種競爭對公司的損害，否則A先生應該辭去X公司董事的職務。（美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》第352頁）

可以利用的公司機會:治理原則與例證

美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》的第5.05節(jié)規(guī)定，董事或者高級主管不得從公司機會中獲利，除非:(1）首先將該機會提供給公司，并且披露有關利益沖突及公司機會之情勢;(2）該機會被公司所拒絕;(3）拒絕該機會對于公司是公平的，經披露之后該機會的利用已經被無利益沖突的董事所批準，公司對該機會的拒絕已經經過無利益沖突的股東的事先授權或者批準。

什么是公司機會？美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》在其5.05(b)節(jié)中給出的定義是:(1）作為董事或高管而獲知的任何商業(yè)機會，如果:A是在履行職責時而得知，或者有理由相信提供機會的人意圖是將這個機會提供給公司;B通過使用公司的信息或財產而獲得，并且有理由相信，該董事或高管能夠預見到該機會對公司是有利的。(2）作為董事或者高管所知曉的任何商業(yè)機會，該機會是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動具有密切聯(lián)系的。

例證:什么情況下屬于和什么情況下不屬于利用公司機會。

W先生是從事鋼鐵制造業(yè)的H公司的首席執(zhí)行官。盡管H公司目前沒有進行業(yè)務多元化的計劃，但如果W先生在履行其作為H公司首席執(zhí)行官職務的過程中獲得并接受了一個收購從事發(fā)展太陽能商業(yè)化用途的Y公司全部股權的機會，如果W先生將這個機會據為己有，他就屬于攫取了上面有關公司機會定義中(1）A下的公司機會（是在履行職責時而得知，或者有理由相信提供機會的人意圖是將這個機會提供給公司）。

如果其他事實與上面的情況相同，但是W先生獲得的機會是通過參與Y公司股票私募而進行投資，而且W先生是以其個人身份而非H公司首席執(zhí)行官身份獲悉該機會的;那么W先生并不負有將該投資機會提供給H公司的義務。

如果其他事實與上面的情況相同，但W先生被提供的機會是生產鐵礦石的Z公司的股權，而且W先生是以其H公司首席執(zhí)行官的身份獲悉該機會的;那么W先生獲得的機會就屬于前述定義中(1）A下的公司機會，而且他必須將此機會提供公司。即便W先生不是在履行其作為H公司首席執(zhí)行官職責過程中獲悉該機會的，根據前述公司機會定義中(2）條（該機會是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動具有密切聯(lián)系的），他也必須將這個機會提供給公司。（美國法律研究院《公司治理原則:分析與建議》第336頁）

有關董事和高管利用公司機會的問題，可能是公司治理和董事忠實義務及公平交易義務中最難判斷與有效解決的難點問題之一。在美國這樣公司治理法律發(fā)達的國家中，董事、高管或者控股股東已經很少有明顯的對公司和中小股東的掠奪性行為，但是利用公司機會的問題，則不那么容易解決。中國在這個方面，最多只能說是剛剛起步。甚至可以說，缺乏對利用公司機會行為的有效控制，是中國職業(yè)董事、職業(yè)經理人制度發(fā)展不起來的一個根本原因。