加減的違法身份概念之提倡

摘 要：日本共犯與身份理論中的違法身份與責任身份可以為我們所借鑒。為解決均具身份者共同犯罪的定性問題，有必要引進“加減的違法身份”的概念。結合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，職務侵占罪、保險詐騙罪、貪污罪、受賄罪、公司人員受賄罪、挪用資金罪、挪用公款罪等的主體即為加減的違法身份，均具身份者教唆、幫助對方實施犯罪實行行為的，以實行犯所觸犯的罪名作為共犯的罪名。均具身份者共同實施實行行為的，均構成對方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的明確規(guī)定，均以各自的罪名定罪處罰，

關鍵詞：違法身份；罪名；共同正犯；教唆；幫助

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3060(2007)06-0116-09

一、問題的提出

不具有任何特殊身份的人即非身份者與具有特殊身份的人即身份者，共同實施只有具有一定的特殊身份單獨實施才能構成的犯罪的認定問題，理論和實務均爭議不大。例如，非公務員教唆公務員收受賄賂的，非公務員構成受賄罪的教唆犯。但是，在雙方均具有一定的特殊身份而共同實施犯罪時，共同犯罪的罪名認定問題，理論上的分歧至今仍然十分嚴重。例如，公司、企業(yè)的工作人員伙同國家工作人員將本單位財物非法占為已有的，共同犯罪的罪名是應該認定為職務侵占罪還是貪污罪，就存在嚴重分歧。職務侵占罪的法定最高刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪重至死刑。因此，對當事人來說，以哪個罪定罪量刑，可謂干系重大。為此，學者們紛紛開出自己的藥方，提出了各種學說，如“分別定罪說”、“實施行為決定犯罪性質說”、“主犯行為性質決定說”、“依有身份者之行為性質定罪說”、“為主的職權行為說”以及“核心角色說”，等等。最高司法機關也不忘自己的職責，不同時期出臺了多個相關司法解釋，如2000年6月27日《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》指出：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位的財物非法占為已有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”這基本上是“主犯行為性質決定說”的立場。但這種立場跟其他學說一樣，也遭到了理論界的猛烈批判。可以這樣認為，關于雙方均具有一定的身份的人共同實施犯罪的定罪量刑問題，至今還沒有形成很有力的學說。理論上的這種狀況，不可避免地會對司法實踐產(chǎn)生影響。此外，不只是職務侵占罪與貪污罪存在上述難題，公司、企業(yè)人員受賄罪與受賄罪也存在同樣的問題。另外，由于我國貪污罪的客觀行為中包括了詐騙，致使貪污罪和保險詐騙罪等也產(chǎn)生了類似的問題。因此，均具有一定身份的人參與共同犯罪的認定問題，目前來看，在理論上還有繼續(xù)探討的必要。但是，若沒有新的思路，也就是增加一種大家批判的學說而已，很難形成一種富有建設性的主張。筆者試圖從日本刑法學界關于其刑法典第65條的解釋上的爭論，得到一些啟發(fā)，以解決我們所面臨的問題。

二、圍繞日本刑法第65條的爭論

1 關于日本刑法第65條的理論及判例主張

日本刑法典第65條第1款規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。”第2款規(guī)定：“因身份而特別加重或者減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰。”日本學者在對于該條兩款規(guī)定的解釋上，有認為兩款規(guī)定存在矛盾并試圖消除此矛盾的觀點，有認為兩款規(guī)定不存在矛盾并試圖給這種不同的處理方式尋找根據(jù)的觀點。圍繞這兩款的解釋，主要形成了以下四種觀點：

第一種觀點認為，第65條第1款的趣旨是，在身份犯中，單獨不能成為行為人的非身份者加功于身份者的犯罪行為時也是共犯，規(guī)定了關于身份犯的共犯的成立。第65條第2款表示的是，關于不真正身份犯的共犯，其科刑方法應該是個別的。所謂“通常之刑”，是指在單獨犯時應該對其科處的法定刑。對這種觀點的批判是，一是，不能合理說明，為什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面卻要以輕的通常的犯罪的法定刑處罰；二是，一方面以身份犯的共犯定罪，科刑卻還是通常犯罪的刑罰，導致定罪和科刑相分離，比如，非保證人教唆保證人犯保護責任者遺棄罪，非保證人作為保護責任者遺棄罪的教唆犯，以保護責任者遺棄罪定罪，卻以單純遺棄罪的法定刑處罰，導致定罪和科刑相分離。

第二種觀點認為，第65條第1款是關于真正身份犯(構成的身份犯)的規(guī)定，第2款是關于不真正身份犯(加減的身份犯)的規(guī)定。這也是通說和判例的主張。對于這種通說的批判是，認為這僅僅是切合法條所作的常識性解釋，并未超出對法條的單純形式解釋的范疇，也不能明確說明身份的作用為何因構成的身份與加減的身份而有所不同。并且，僅僅只是說“法條就是如此規(guī)定的”，還不能認為是有說服力的解釋論。況且，從某種意義上說，加減的身份犯也是由于有身份而成立該種犯罪的，由于可以視為“因犯人的身份所構成的犯罪行為”，所以，僅僅作形式上的解釋，就會對區(qū)別對待構成身份犯與加減的身份犯本身產(chǎn)生疑問。構成的身份犯與加減的身份犯之間的區(qū)別究竟因什么而產(chǎn)生，只要對這一點未加以明確，便無法明確對二者作如此區(qū)別的理由，也便無法揭示區(qū)別二者的標準。例如，委托物侵占罪(刑法第252條)可以理解為，是以“基于委托的物的占有者”作為身份的身份犯，但在與由單純的“物的占有者”所構成的遺失物侵占罪(刑法第254條)之間的關系上，究竟是構成的身份犯，還是加減的身份犯，則并不是單純的形式理論所能回答的問題。

第三種觀點認為，違法身份和責任身份之間應以實質性區(qū)別為前提，就責任身份而言，從責任的性質上考慮，當然是在個別地發(fā)揮作用，所以把第65條理解為有關違法身份的規(guī)定。也就是說，第1款是有關違法身份的規(guī)定。換言之，第1款是有關構成的違法身份犯的規(guī)定，第2款是有關加減的違法身份犯的規(guī)定。而且，違法身份也有有身份者與無身份者之分，根據(jù)身份的有無，違法性評價也應該各不相同。所以，正如第2款所規(guī)定的加減的身份一樣，身份本來應該個別地發(fā)揮作用，第1款之所以認可了構成的身份的連帶性作用，那也只是基于不存在加減類型的情況下的立法上的技術性考慮而已。因此，即便是針對第1款所規(guī)定的構成的身份犯，對于無身份者的處刑也應該酌量減輕。這種學說與第1種學說相反，對身份的個別作用予以原則化，并基于此而試圖消除第65條的“矛盾”。按照這種解釋，在責任身份犯的情況下，無身份者構成無身份者的共犯。在違法身份犯之中，在加減的違法身份犯的情況下，無身份者構成無身份犯的共犯；而在構成的違法身份犯的情況下，盡管無身份者構成身份犯的共犯，但其刑罰也應該被酌量減輕。這種觀點受到的批判是，如果身份都在各自發(fā)揮作用，那么，構成的違法身份犯就理應是不可罰的，但該學說并沒有作如此理解，而在這一點上遭到批判。另外，該學說以違法性的個別性作用為原則，如從認為違法性的實質就在于惹起法益侵害這一立場上考慮，也會對此產(chǎn)生疑問。還有，這種學說還被認為是立法論上的解釋，有違現(xiàn)行法的規(guī)定，混淆了立法論和解釋論的界限。

第四種觀點認為，第1項規(guī)定了違法身份的連帶作用、第2項則規(guī)定了責任身份的個別作用。這種學說從違法性的客觀性以及責任的個別性這種理解出發(fā)，推導出“違法的連帶性與責任的個別性”，進而把身份區(qū)分為連帶的發(fā)揮作用的違法身份與個別的發(fā)揮作用的責任身份這兩種情況。因此，刑法第65條第1項、第2項就可以理解為是對于基于這種身份的實質性區(qū)別所產(chǎn)生的不同作用作了規(guī)定。這種學說的特色就在于，它并不認為第65條第1項、第2項所規(guī)定的不同作用是一種“矛盾”，而是試圖賦予其理論根據(jù)。按照這種觀點，可以得出結論認為，就以違法身份為要件的違法身份犯而言，無身份者構成身份犯的共犯；就以責任身份為要件的責任身份犯而言，無身份者構成非身份犯的共犯。

關于判例的主張，主要圍繞以下幾對罪名展開：

(1)賭博罪與常習賭博罪

賭博的非常習者教唆、幫助了常習者的賭博行為時，可以認為是常習賭博罪的教唆犯、從犯(大連判大3.5.18錄20.932)。但也有判例認為，非常習者幫助了賭博常習者的賭博行為時，常習者自然構成常習賭博罪，但非常習者只成立賭博罪，并適用賭博罪的法定刑(大判大2.3.18刑錄19.353)。賭博的常習者幫助了非常習者的賭博行為時，判例當初認為是賭博罪的從犯(大判大3.3.10錄20.266)，其后，改變態(tài)度，認為是常習賭博罪的從犯(大連判大3.5.18錄20.932)。

(2)殺人罪與殺害尊親屬罪

甲教唆乙殺害了甲的父親時，乙是殺人罪，甲是刑法原第200條殺害尊親屬罪的教唆犯(大判大12.3.23集2.254)。非親屬者教唆、幫助殺害尊親屬的，雖然成立殺害尊親屬罪，但以殺人罪的法定刑判處(大判大7.7.2新聞1460.23)。但最高裁判所認為，非親屬者應按殺人罪來定罪并處罰(最判昭31.5.24刑集10.5.734)。

(3)侵占罪與業(yè)務上侵占罪

業(yè)務上的占有者甲和非由于業(yè)務的占有者乙共同地侵占了其共同占有的丙的物品時，雖然認為是業(yè)務上侵占罪的共同正犯，但是，要根據(jù)侵占罪(252條)的法定刑對乙科刑(大判昭15.3.1集19.63、最判昭32.11.19集11.12.3073)。非業(yè)務上占有者教唆、幫助業(yè)務占有者進行業(yè)務侵占的場合，判例認為，非業(yè)務上占有者適用第65條第l項，成立業(yè)務上侵占罪的共犯，但適用第65條第2項，只以侵占罪的法定刑處罰(大判明44.8.25刑錄17.1510)。

2 對上述理論爭論的評析

關于第一種觀點，由于主張第65條第1項是關于犯罪成立的規(guī)定，第2項是關于科刑的規(guī)定，正如前述學者所批評的那樣，這種主張的明顯不合理之處就在于，導致定罪和科刑相分離。因此，這種主張很難得到支持。

關于第二種觀點，即所謂通說和判例所主張的，第65條的1、2項分別是關于真正身份犯(構成的身份犯)和不真正身份犯(加減的身份犯)的規(guī)定，筆者認為也不可取。這種觀點的最大問題在于，對于構成的身份犯和加減的身份犯的界定，缺乏一個明確的標準。事實上，對于一定的身份，從一個角度看是所謂的構成的身份，從另一個角度看又可以說是加減的身份。例如，業(yè)務上侵占罪，由于只有具有業(yè)務上占有者的身份才能構成(指單獨正犯而言)，從這個角度看，“業(yè)務上占有者”屬于構成的身份犯，但相對于侵占罪而言，其又是影響責任的因素，因此似乎又可以認為是加減的身份。又如，殺害尊親屬罪構成要件中的卑親屬身份，由于只有具有這種親屬關系才能構成，因此可以認為是構成身份犯，但相對于普通的殺人罪而言，其又是影響責任的因素，因而一定意義上這種親屬身份又是所謂的加減的身份。由此，我們不能認為第二種觀點仍然存在疑問。

關于第三種觀點，其將日本刑法第65條全部理解為違法身份的規(guī)定，確實有違現(xiàn)行法的規(guī)定，但是，從立法論上講，這種學說關于即使無身份者構成違法身份犯的共犯，但其刑罰也應該被酌量減輕的見解，很有見地。以至于1974年的日本改正行法草案第31條第1款規(guī)定：“對于因身份而構成的犯罪進行加功的人，即使沒有這種身份的，也是共犯，但可以減輕處罰。”此外，其提出“加減的違法身份”的概念，即使未必適合日本的理論和實踐，但對于我們解決均有特殊身份的共同犯罪的認定問題，頗有借鑒意義。這個問題，后面將詳盡探討。

相比較而言，筆者認為第四種觀點更具有合理性。關鍵問題就在于對違法身份和責任身份的界定。由于刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，因此，區(qū)分違法身份與責任身份也只能從法益保護原則出發(fā)。違法身份，是指不具有這種身份的人，單獨不能實施侵犯法益的行為，即不僅不能構成這種以身份為構成要件的正犯，而且也不能構成其他犯罪的正犯，而責任身份是，雖然不具有這種身份，不能構成以一定身份為構成要件的單獨正犯，但可以構成與其構成要件具有重合部分的其他犯罪的正犯。因此，非身份者教唆、幫助具有違法身份者實施犯罪的，教唆、幫助者雖然不能構成共同正犯，但可以，也只能以違法身份者所構成的罪名的共犯定罪處罰，但考慮到非身份者在法律上并不負有特別的義務，所以可以考慮酌情從輕判處刑罰。違法身份者唆使、利用非違法身份者犯罪的，違法身份者構成以違法身份為要件的犯罪的間接正犯，非違法身份者構成該犯罪的從犯即幫助犯。非責任身份者教唆、幫助責任身份者實施以責任身份為構成要件的犯罪時，責任身份者當然構成該犯罪的正犯，對于非責任身份者而言，盡管缺乏正犯行為，但根據(jù)部分犯罪共同說，在構成要件重合的范圍內，可以認為非責任身份者也充足了正犯行為，結果是，非責任身份者按照本身單獨正犯所觸犯的罪名的教唆犯、幫助犯予以定罪處罰。具體說來，由于賭博的常習者和非常習者實施賭博行為均能單獨構成犯罪，因此，賭博的常習者只能屬于責任身份，同樣，業(yè)務上占有者以及殺害尊親屬罪的卑親屬，也屬于責任身份。那么違法身份是指哪些呢?筆者認為，受賄罪中的公務員就是違法身份，因為不具有這種身份的人，而收受財物的，在刑法上不作為犯罪處理，也就是單獨不構成犯罪。正因為此，日本判例及理論主張認為，在公務員唆使非公務員收受財物的，公務員構成間接正犯，非公務員構成幫助犯。

我國沒有像日本刑法第65條的共犯與身份的規(guī)定，所以在我國共犯與身份的問題只是理論上的探討，不是解釋學的問題。我們介紹日本關于共犯與身份的解釋學上的爭論，也只是為我們解決相關問題提供一些思路。

三、“加減的違法身份”概念的提出

1 “加減的違法身份”概念提出的緣由

日本刑法關于侵占犯罪有三個罪名，即第252條的“侵占自己占有的他人的財物的”侵占罪，第253條的“侵占在業(yè)務上由自己占有的他人財物的”業(yè)務上侵占罪，以及第254條的“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人的財物的”遺失物等侵占罪。為便于論述，下面分別將第252、253、254條的罪名簡稱為侵占罪、業(yè)務侵占罪和遺失物侵占罪。巧合的是，我國刑法也有類似的相應罪名，即第271條“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的”職務侵占罪，第382條的“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”貪污罪，以及第270條的“將代為保管的他人財物非法占為已有，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有的”侵占罪。如上所述，從日本的理論和判例來看，他們把侵占罪和業(yè)務侵占罪的主體看成是一種責任身份，因此，相互教唆、幫助對方實施或者共同實施犯罪的，盡管可以構成某一犯罪的共同犯罪，但卻保持著各自定罪的可能性。例如，非業(yè)務占有者教唆、幫助業(yè)務占有者實施侵占行為的，對于非業(yè)務占有者來說，盡管構成業(yè)務侵占罪的教唆、幫助犯，但卻以侵占罪(教唆、幫助犯)來定罪量刑，如果與業(yè)務占有者共同實施侵占行為的，則一方面與業(yè)務占有者構成業(yè)務侵占罪的共同正犯，另一方面卻可以按照侵占罪(正犯)來定罪量刑。反過來，業(yè)務占有者教唆、幫助非業(yè)務占有者實施侵占行為或者共同實施侵占行為的，對于業(yè)務占有者而言，盡管一方面與非業(yè)務占有者構成侵占罪的教唆犯、幫助犯或者共同正犯，但另一方面，卻仍然按照業(yè)務侵占罪(教唆犯、幫助犯或者正犯)來定罪量刑。這就給我們以啟發(fā)：公司人員教唆、幫助國家工作人員實施或者與國家工作人員共同實施職務侵占行為的，或者反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員實施或者與公司人員共同實施職務侵占行為，有沒有一方面構成共同犯罪，另一方面又存在以各自的罪名定罪的可能性呢?筆者認為不能一概而論。下面分兩種情況進行討論：

第一，公司人員教唆、幫助國家工作人員，或者國家工作人員教唆、幫助公司人員實施職務侵占行為的情形。由于我們已經(jīng)界定教唆犯和幫助犯所實施的是非實行行為，既然是非實行行為，就無需利用職務上的便利，在沒有利用職務上的便利的情況下，按照實行犯的罪名作為共同犯罪的罪名應該沒有問題，但作為教唆、幫助犯能否以非同于共同犯罪的罪名定罪量刑呢?例如，公司人員教唆國家工作人員實施職務侵占行為的，構成貪污罪的共犯(教唆犯)沒有問題，那么，公司人員還能否以職務侵占罪定罪量刑呢?筆者認為，可能存在障礙。因為，就教唆行為而言，盡管無需利用職務上的便利，但根據(jù)刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，國家工作人員以外的非公司人員教唆國家工作人員貪污的，尚且以貪污罪的共犯論處，就沒有理由認為公司人員教唆國家工作人員貪污，反而不能以貪污罪共犯論處。反過來，國家工作人員教唆公司人員實施職務侵占行為的，由于國家工作人員實施教唆行為無需利用作為國家工作人員的職務上的便利，所以應該以職務侵占罪(教唆犯)定罪處罰。因此，筆者的結論是，只是實施教唆、幫助行為，應該也只能以實行犯的罪名定罪處罰。對這個結論可能有人提出質疑：按照筆者前述主張的違法身份責任身份說，非責任身份者教唆、幫助責任身份者實施實行行為的，雖然與責任身份者構成共犯，但非責任身份者仍按照不同于責任身份者的罪名定罪處罰。如一般人教唆、幫助賭博常習者賭博的，一般人雖與常習賭博者構成共犯，但仍然以(普通)賭博罪定罪處罰，為何國家工作人員教唆公司工作人員實施職務侵占行為，國家工作人員卻不能單獨按貪污罪定罪處罰?這是因為，如后詳述，公司人員和國家工作人員并非嚴格意義上的責任身份，而是兼具違法身份和責任身份兩方面的特征，此外，上述在缺乏正犯的情況下，單獨對教唆、幫助犯定罪，即使在日本，理論和判例也不乏批評意見。因此，筆者堅持上述按照實行犯的罪名定罪處罰的主張。

第二，公司人員和國家工作人員共同實行職務侵占行為的情形。既然是共同實行，就必然要利用職務上的便利，在各自都利用了職務便利的情況下，有沒有分別定罪的可能性呢?例如，公司人員明知對方的國家工作人員的身份仍與之共同實行職務侵占行為的，盡管從責任的個別性角度考慮，公司人員在與國家工作人員構成貪污罪的共同正犯(即共同實行犯)的同時，仍有按職務侵占罪定罪的可能性。但是由于存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，公司人員也只能以貪污罪的共犯正犯(實行犯)論處。筆者的結論是，公司人員與國家工作人員共同實行職務侵占行為，只能以貪污罪的共同正犯(實行犯)論處。

對筆者的上述分析，可能有人提出質疑：職務侵占罪的主體公司人員和貪污罪的主體國家工作人員，到底是違法身份，還是責任身份?若認為是違法身份的話，對教唆、幫助犯就應該無條件地以違法身份所觸犯的罪名定罪處罰，若是責任身份的話，即使只是教唆、幫助，也可以按教唆、幫助犯身份本身所觸犯的罪名定罪處罰。從筆者上述按照實行犯的罪名定罪的主張來看，似乎是把公司人員、國家工作人員看作違法身份，但這與筆者對違法身份的界定不符。這正是筆者要引進一個新的概念，即加減的違法身份概念的原因之所在。所謂加減的違法身份，就是本屬違法身份，但由于立法者在這個特殊身份中又進一步分為幾種身份，并設置不同的罪名，而這幾種罪名的法定刑存在一定差異，從這個角度講，這種身份又具有一定的責任身份的特征，故謂之加減的違法身份。例如，本來貪污罪的主體應屬違法身份，非國家工作人員不能實施貪污罪的實行行為，但立法者在貪污罪之外，還針對公司、企業(yè)人員設立了職務侵占罪。更具中國特色的是，國家工作人員還能被委派到非國有公司、企業(yè)里從事公務，伙同公司人員即使侵占的不是國有財產(chǎn)，也能構成貪污罪。同樣具有中國特色的是，我國貪污罪的客觀行為，不只是職務侵占，還包括了竊取、騙取。就竊取而言，所謂的監(jiān)守自盜，普通人完全可以實施搬運財物的盜竊行為。就騙取而言，不是國家工作人員的投保人完全可以實施保險金的詐騙行為。這樣，我們就很難說，貪污罪的實行行為，只能由具有國家工作人員身份的人才能實施，故不能說貪污罪的主體是純而又純的違法身份。正因為此，筆者初步認為，第270條的職務侵占罪、第382條的貪污罪、第163條的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪、第385條的受賄罪、第272條的挪用資金罪以及第384條的挪用公款罪，等等，其主體均屬于加減的違法身份。對加減的違法身份的處理是，除非法律的特別規(guī)定，如第382條第3款的“伙同貪污的，以共犯論處”，本身具有特殊身份的一方，教唆、幫助也具有特殊身份的另一方實施實行行為的，以實施實行行為一方的罪名作為共同犯罪的罪名，均以該罪名定罪處罰，對教唆、幫助者可以酌情從輕處罰；均具特殊身份者共同實施實行行為的，雖然各自構成共同正犯，但以各自的罪名定罪處罰。筆者在后面還將具體闡述。

2 對現(xiàn)有相關學說的批判

(1)“分別定罪說”

此說認為，此行為人與彼行為人之身份所蘊含的職權不同，行為人不可能利用共同職務上的便利，故不可能構成共同實行犯，應當分別定罪。依據(jù)此種觀點，公司、企業(yè)中的普通財務人員或主管人員，與公司、企業(yè)中有國家工作人員身份的財務人員或主管人員共同實施職務上的便利，將本單位財物非法占為已有的犯罪行為時，二者不形成共同正犯，也不構成共同犯罪，前者構成職務侵占罪，后者構成貪污罪。同理，若上述兩種人員各自利用自己的職權共同挪用本單位較大數(shù)額以上資金為個人使用或者借貸給他人，前者構成挪用資金罪，后者構成挪用公款罪；若他們各自利用自己的職權共同實施受賄行為的，前者構成公司、企業(yè)人員受賄罪，后者構成受賄罪。“分別定罪說”的問題在于，既然是共同犯罪，卻又單獨定罪，這顯然不符合共同犯罪的原理。再則，這些犯罪都涉及到數(shù)額問題，分別定罪，數(shù)額如何計算?這不得而知。若對總數(shù)額負責，那實際上還是按照“一部實行全部責任”的共同犯罪的原則處理的。筆者主張的加減的違法身份說，盡管在共同實施實行行為時，也存在分別定罪的可能性，但前提是肯定共同犯罪的成立，都應對犯罪總額負責。分別定罪也是為了讓負有相對較低義務的一方能判處相對較輕的刑罰。因為，公司人員即使伙同委派到公司中的國家工作人員共同實施受賄行為，他還是公司人員而已，并沒有因此提升為“國家干部”，讓其和國家工作人員一道，承受重至死刑的受賄罪的刑罰是沒有道理的。

(2)“實行行為決定犯罪性質說”

此說認為，在上述情形中，共犯的性質決定于實行犯的實行行為的性質，同時認為上述人只有構成共同實行犯的可能。按照此說，上述相互勾結侵占、挪用本單位資金或受賄，各有兩種定罪之可能。若國家工作人員為實行犯，則上述行為人分別對貪污罪、挪用公款罪和受賄罪承擔刑事責任；若公司、企業(yè)的一般身份者為實行犯，則他們彼此都分別構成職務侵占罪、挪用資金罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。該說的問題在于，除教唆、幫助外，雙方實施的均為實行行為，均為實行犯，這時到底該以哪個罪名作為共同犯罪的罪名?無法回答。筆者主張加減的違法身份說，雖然也是按照實行犯的性質定罪，但均是在肯定成立共同犯罪的前提下，教唆、幫助犯隨實行犯定罪，均為實行犯時，既肯定共同正犯的成立，又肯定單獨定罪的可能性和必要性。

(3)“主犯行為性質決定說”

此說認為，內外勾結或兩種以上身份者勾結實施的共同犯罪的性質，應由主犯實施的行為的性質確定。如前所述，“主犯行為性質決定說”也是我國最高司法機關的立場。此說的問題在于，主犯、從犯是在定罪解決之后的量刑時考慮的問題，按照主犯的性質確定共犯的罪名，是本末倒置。再則，在沒有主犯或不同身份者均為主犯時，將無所適從。另外，較低身份者如公司人員作為從犯按照貪污罪定罪，可能比其作為主犯按照職務侵占罪時的處刑還要重，因此不夠妥當。

(4)“依有身份者之行為性質定罪說”

此說認為，有身份者與無身份者共同實施要求特定身份者才能單獨構成之罪，不管有身份者是否主犯、是否實行犯，無身份者均利用了有身份者之身份，分別定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之實際危害和特點，而依有身份者之行為性質定罪才比較妥當。該說的問題在于，均有特殊身份時，如何定罪，此說難以回答。

(5)“為主職權行為確定共犯性質說”

此說認為，應以共犯主要利用的職權決定犯罪性質。在無法區(qū)分主次的情況下，如國家工作人員與公司、企業(yè)人員的職權行為無法分清主次的情況下，應認定兩個行為人構成職務侵占的共同犯罪，此種定罪對公司、企業(yè)人員是“對號入座”，對國家工作人員是“就低不就高”。該說的問題在于，何謂“為主職權”，難以操作。再則，在不能確定是誰的職權為主的情況下，國家工作人員按照“就低不就高”的原則按職務侵占罪定罪，看似合理，實則有失均衡。因為國家工作人員單獨實施貪污行為，尚且能以貪污罪定罪判處重至死刑的刑罰，在實施危害性更大的共同犯罪時，反而因為不能確定誰的職權為主，就只能以職務侵占罪判處最重只達15年有期徒刑的刑罰，難說合理。

(6)“核心角色說”

該說認為，原則上應以正犯的行為性質決定共同犯罪的性質，但在從不同的角度觀察存在不同的實行行為時，可以根據(jù)犯罪事實支配理論確定共同犯罪性質。即以共同犯罪的核心角色為標準確定共同犯罪的性質。在保險詐騙案中，如果投保人是共同犯罪的核心角色，則可認定共同犯罪的性質為保險詐騙罪；如果保險公司的工作人員為核心角色，則可認定共同犯罪的性質為貪污罪或職務侵占罪。至于核心角色的確定，則必須綜合主體身份、主觀內容、客觀行為以及主要的被害法益等方面來考察。但是，在認定了共同犯罪的性質為保險詐騙罪或者貪污罪、職務侵占罪之后，對不同的共犯人仍然存在分別定罪的可能性。因為根據(jù)部分犯罪共同說，共同犯罪不要求構成要件完全相同，只要求構成要件部分相同。投保人為了騙取保險金而與保險公司的工作人員相勾結時(投保人為核心角色)，首先在保險詐騙罪的范圍內成立共犯；在此限度內，投保人是實行犯，保險公司的工作人員是幫助犯；但由于保險公司的工作人員另觸犯了貪污罪或者職務侵占罪，故需要比較法定刑的輕重；如果保險公司的工作人員只觸犯職務侵占罪，而保險詐騙罪的法定刑重于職務侵占罪，在此情況下，對保險公司工作人員以保險詐騙罪的共犯論處較為合適；如果保險公司工作人員觸犯的是貪污罪，而貪污罪的法定刑重于保險詐騙罪的法定刑，在此情況下，對保險公司的工作人員以貪污罪論處較為合適。反過來也可以得出相似結論。該說的問題在于，如果投保人為核心角色，共犯的罪名為保險詐騙罪，則投保人最重只能被判處15年有期徒刑，若投保人不是核心角色，共犯的罪名為貪污罪，則其最重可能罪判處高于15年的徒刑。從常理上看，擔當核心角色時，行為的法益侵害性要高，結果，投保人擔當核心角色時反而處刑比不擔當核心角色時要輕，這難說是妥當?shù)奶幚怼Ｔ賱t，如何確定核心角色，也會碰到和前述如何確定“主犯”及“為主職權”同樣的困惑。

四、“加減的違法身份”概念的貫徹

如上所述，筆者借鑒日本的相關理論和對國內相關學說的檢討，為解決均具特殊身份者共同犯罪的定罪處罰問題，提出了“加減的違法身份”這一概念。筆者下面進行具體展開：

1 職務侵占罪與貪污罪

公司人員教唆、幫助(非實行犯)國家工作人員實施職務侵占行為的，共犯的罪名是貪污罪。國家工作人員是貪污罪的正犯，公司人員是貪污罪的教唆、幫助犯。

國家工作人員教唆、幫助公司人員實施職務侵占行為的，共犯的罪名為職務侵占罪。公司人員是職務侵占罪的正犯，國家工作人員是職務侵占罪的教唆、幫助犯。

公司人員與國家工作人員共同實行職務侵占行為的，雙方既構成貪污罪的共同正犯，也構成職務侵占罪的共同正犯，在均對犯罪總額負責的前提下，本應各自以職務侵占罪、貪污罪的正犯定罪處罰，但由于第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，教唆、幫助的，尚且屬“伙同”，直接實行，更應屬“伙同”，所以公司人員只能與國家工作人員作為貪污罪的共同正犯定罪處罰。

2 保險詐騙罪與職務侵占罪、貪污罪

投保人教唆、幫助不具有國家工作人員身份的保險公司工作人員實施職務侵占行為的，均以職務侵占罪定罪處罰。反過來，保險公司工作人員教唆、幫助(非實行犯)投保人實施保險詐騙行為的，均以保險詐騙罪定罪處罰。

如果認為職務侵占罪的客觀行為也像貪污罪一樣包括“詐騙”的話，則投保人與保險公司中不具有國家工作人員身份的人員共同實施詐騙行為，則雙方均既構成保險詐騙罪的共同正犯，又構成職務侵占罪的共同正犯，但同時又各自定罪。如果認為職務侵占罪的客觀行為中不包括“詐騙”行為，則雙方無法共同實施實行行為，也就沒有構成共同正犯的可能性。

投保人教唆、幫助具有國家工作人員身份的保險公司工作人員實施職務侵占、詐騙行為的，均以貪污罪的共犯定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助投保人實施保險詐騙的，因為國家工作人員沒有實施實行行為，難說利用了職務上的便利，所以，雙方均以保險詐騙罪定罪處罰。

投保人與具有國家工作人員身份的保險公司公司工作人員共同實施保險詐騙行為(對國家工作人員來說，屬于利用職務便利的詐騙)的，雙方雖然均既構成貪污罪的共同正犯，又構成保險詐騙罪的共同正犯，而且本應各自定罪，但同樣由于“伙同貪污的，以共犯論處”的規(guī)定，雙方只能以貪污罪的共同正犯定罪處罰。

3 公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪與受賄罪

公司人員教唆、幫助(非實行犯)國家工作人員收受賄賂的，雙方均以受賄罪定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員收受賄賂的，雙方均以公司人員受賄罪定罪處罰。

公司人員與國家工作人員共同實施受賄行為的，雙方既構成受賄罪的共同正犯，又構成公司人員受賄罪的共同正犯，但各自定罪處罰。因為受賄罪條文沒有“伙同受賄的，以受賄論處”之類的規(guī)定。

4 挪用資金罪與挪用公款罪

公司人員教唆、幫助(非實行犯)國家工作人員挪用本單位資金的，雙方均以挪用公款罪定罪處罰。反過來，國家工作人員教唆、幫助公司人員挪用本單位資金的，雙方均以挪用資金罪定罪處罰。

公司人員與國家工作人員共同實施挪用本單位資金行為的，雙方雖然既構成挪用資金罪的共同正犯，又構成挪用公款罪的共同正犯，但仍應以各自的罪名定罪處罰。這同樣也是因為挪用公款罪條文中，沒有“伙同挪用公款的，以共犯論處”之類的規(guī)定。

五、結 語

為解決均具身份者共同犯罪的定性問題，有必要引進“加減的違法身份”的概念。加減的違法身份，既具有違法身份的特征，即非身份者也應按照身份者罪名定罪，也具有責任身份的特征，即非身份者盡管與身份者構成共犯，但仍應按照非身份者的罪名定罪處罰。結合我國現(xiàn)行法的規(guī)定，筆者認為，職務侵占罪、保險詐騙罪、貪污罪、受賄罪、公司人員受賄罪、挪用資金罪、挪用公款罪等的主體即為加減的違法身份。均具身份者教唆、幫助對方實施犯罪實行行為的，以實行犯所觸犯的罪名作為共犯的罪名。均具身份者共同實施實行行為的，均構成對方罪名的共同正犯，除非存在刑法第382條第3款“伙同貪污的，以共犯論處”的明確規(guī)定，均以各自的罪名定罪處罰。

(責任編輯：陳曉東)