詐欺破產罪的比較研究

摘 要：詐欺破產罪是侵害債權的主要犯罪。通過對中外的一些刑法關于詐欺破產罪的規定的比較，揭示詐欺破產罪的法律特征。為了懲罰詐欺破產罪，保護債權，我國刑法應增設詐欺破產罪的罪名、罪狀和法定刑。

關鍵詞：詐欺破產罪；比較研究；保護債權

中圖分類號：D924.33 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3060(2007)06-0107-09

一、懲罰詐欺破產罪的意義

詐欺破產罪(bankruptcy fraud)是指債務人在破產宣告前的一定期限內或破產人在破產宣告后，以使自己或第三人獲利或者以損害債權人利益為目的而實施的行為所構成的犯罪。破產是指在債務人不能清償到期債務時，由法院強制執行其全部財產，公平分配給全部債權人或在法院主持下，由債務人與債權人會議達成和解協議，整頓復蘇企業，避免倒閉清算的法律制度。盡管破產制度設立的初衷是為了維護全體債權人的利益，即防止個別債權人扣押債務人的全部財產，清償不公平而損害大部分債權人的利益。但在實際上，卻演變成了總體上對于債務人有利的制度。因為從破產的目的來看：一是保護債務人避免來自某些債權人的不正當的壓力，二是在債權人之間保持合理平衡，三是解除債務人的債務并使債務人能夠從頭開始，很明顯主要是有利于債務人。而且在實際上，破產制度所起到的主要后果并不是破產還債，而是破債，即債務人只要以很少的財產甚至沒有財產，通過破產程序，就算清償了所有的債務。盡管債權人所得甚少甚至一無所得，債務人卻從此解除了還債的責任，無債一身輕了。因此盡管破產的名聲不好聽，不少債務人倒很樂意破產，也有不少甚至故意造成破產的條件，借破產之名來破除債權，這顯然是一種欺詐行為。此外還有過失造成破產，在破產程序中進行欺詐等一些破產犯罪行為。對于這些具有嚴重社會危害性的犯罪行為，只用行政的或者民事的制裁手段顯然是不夠的，必須用刑法的制裁手段即刑罰來加以制裁，才能收到制止和懲罰犯罪，保護債權，維護市場經濟秩序的效果。

從一些外國的刑法和中國臺灣、澳門兩個地區刑法來看，在中世紀后期歐洲大陸出現破產制度的時候，破產程序帶有明顯的有罪破產特征，即破產人是有罪的，成為被放逐的對象，雖然法律對于不幸的債務人與欺詐的債務人并沒有嚴格的區分，但欺詐性破產會受到更嚴厲的制裁。這就是說，破產的人一開始差不多都是被當作犯罪人的。隨著破產免責制度和股東有限責任制度的先后出現，破產犯罪的范圍才大大減少。但是在實行破產制度的國家和地區，立法在規定破產制度的同時，對于破產犯罪也作了以刑罰加以懲罰的規定，目的是防范債務人和其他關系人的不正當行為，以充分發揮建立破產制度的作用。從立法的體系來看，有兩種方式：一部分國家或地區是將破產犯罪規定在破產法中，如英國、法國、日本、中國臺灣、香港等，這樣可以突出破產犯罪與破產法的聯系。另一些國家和地區是將破產犯罪規定在刑法典中，如德國、瑞士、奧地利、俄羅斯、西班牙、巴西、朝鮮、中國澳門等刑法典規定了詐欺破產罪等破產犯罪；美國模范刑法典也規定了破產詐欺罪，這樣可以強調其刑事制裁的性質。

從20世紀以來，在法律中增加破產犯罪的規定，加大對于債權的保護力度，成為一種普遍的現象。原來的蘇俄刑法典(1961年1月1日起實行)沒有規定破產犯罪，1996年5－6月間制定、1997年1月1日起施行，2003年12月修訂的新的俄羅斯聯邦刑法典第195條不正當破產行為、第196條蓄意破產、第197條虛假破產規定了三個破產犯罪。1995年11月制定、1996年1月1日起施行的中國澳門刑法典，在其分則第2編侵犯財產罪第4章侵犯財產權罪中設立了蓄意破產、非蓄意破產等2個破產犯罪。1997年3月14日制定、1997年10月1日起施行的中國刑法典第162條妨害清算罪、第168條徇私舞弊造成破產、虧損罪規定了兩個與破產有關的犯罪。

上述刑法的這些規定，對于市場經濟的發展，起著積極的保護和促進作用。根據上述法律的規定，破產犯罪大致上可以劃分為以下4種：蓄意破產即詐欺破產罪、過怠破產罪、義務違反(不正當破產行為)罪和破產賄賂罪。其中詐欺破產罪是多部法律都予以規定的主要的破產犯罪，本文僅對于此罪加以比較和研究。

二、中外法律中關于詐欺破產罪的規定

1 中外刑法中關于詐欺破產罪的規定

(俄羅斯刑法典)第196條蓄意破產：“蓄意破產，即商業組織的領導人或所有權人以及個體經營者為了個體利益或他人利益，故意制造或加大無支付能力，造成巨大損失的，處數額為最低勞動報酬500倍以上800倍以下或被判刑人5個月以上8個月以下的工資或其他收入的罰金，或處6年以下的剝奪自由，并處或不并處數額為最低勞動報酬100倍以下或被判刑人1個月的工資或其他收入的罰金。”

(德國刑法典)第283條(破產)：“(1)資不抵債或瀕臨無支付能力或已經無支付能力的，為下列行為之一的，處5年以下自由刑或罰金刑：

①對宣告破產程序中屬于破產人的財產部分，加以轉移或隱匿，或以違反通常經濟的要求的方式加以毀棄、損壞或使其不能使用的，

②以違反通常經濟的要求的方式進行貨物或有價證券的虧本交易，投機交易或差額交易，或以非經濟的支出、賭博、打賭而大量損耗或負債的，

③賒欠貨物或有價證券，將賒欠的貨物或有價證券及其衍生物，以違反通常經濟的要求的方式，以明顯低于其價值讓與他人或做其他處置的，

④虛構他人的權利或承認虛構的權利，

⑤依法有義務記載商業賬簿而不記載，或將商業賬簿作如此記載或變更，以至于使人很難查閱其財產狀況的，

⑥商人將其依商法有義務保管的商業賬簿或其他資料，以保管期限屆滿前，予以轉移、隱匿、毀棄或損壞，由此而增加查閱其財產狀況困難的，

⑦違反商法的規定

a 為增加查閱其財產狀況的困難而提出資產負債表，或

b 對其財產的資產負債表或財產清單，不在規定的期限內提出的，或

⑧以其他違反通常經濟的要求的方式減少其財產，或隱匿或掩蓋其真實的經營情況的。……

(3)犯本罪未遂的，亦應處罰。”……

(瑞士刑法典)第163條(破產欺詐和扣押欺詐：“(1)債務人表面上減少其財產，尤其是將財產隱匿或隱瞞、編造債務、承認虛構的債權或使該債權生效，以損害債權人的利益，如果開始對其清償債務或出具執行扣押無結果的證明的，處5年以下重懲役或監禁刑。(2)第三人為上述行為的，在同等之先決條件下，處監禁刑。”

(奧地利刑法典)第156條詐騙性破產：“(1)隱瞞、藏匿、出售或損壞其財產的組成部分，假托或承認不存在的債務，或其財產確實或似乎減少，因此不能向債權人或至少是債權人之一償還債務，或減少向債權人或至少是債權人之一償還債務的，處6個月以上5年以下自由刑。(2)行為造成4萬歐元以上損失的，處1年以上10年以下自由刑。”

中國(澳門刑法典)第223條(蓄意破產)：“(1)為商人之債務人，意圖損害債權人而作出下列行為者，如其后被宣告破產，則處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。

①使自己部分財產毀滅、損壞、失去效用或消失；

②借著隱匿物件、捏造債務、承認虛構之債權、慫恿第三人提出虛構之債權，或以任何方式，尤其以不準確之會計或虛假之資產負債表假裝財產狀況較實際為差等手段，或

③賒購貨物，目的為以明顯低于市價之價格將之出售或將之用于支付，借此將破產推遲。

(2)和解人對于是否以規則運用在和解之日已存在之資產，不作合理解釋者，處最高三年徒刑或科罰金。

(3)第三人在債務人知悉下，或為著債務人之利益而作出第一款所指之事實者，如其后債務人被宣告破產，則處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”

(西班牙刑法典)第260條“第1項：宣布倒閉、破產或者暫停支付之后，由借款人或者以其名義實施行為之人造成經濟狀況嚴重惡化，不能償還，或者由其蓄意造成惡化形勢加劇的，處2年以上6年以下徒刑，并處8個月至24個月罰金。

第2項：根據債權人的損害、金額和經濟狀況量刑。(第3項：略)。”

第261條：“在申請倒閉、破產或者暫停支付程序進行中，明知會計報告有誤，為達到申請目的，提供虛假賬目的，處1年以上2年以下徒刑，并處6個月至12個月罰金。”

(巴西刑法典)第179條：“在營業中以割讓、出讓、毀壞或損壞財產或者假裝欠債進行欺騙的，處刑：六個月至二年拘役，或者五百至五千克魯塞羅罰金。附款：只有告訴的才予處理”

(朝鮮刑法典)第161條：“從事商業或金融事業的人員惡意破產，即以犧牲債權人的利益為目的的，用隱匿財產、將財產讓渡給第三人或支付虛偽債務等方法，故意實施欺騙而不支付債務的，處3年以下徒刑。

因實施前款行為，致使國家機關或公共團體遭受重大損失，或多數人受損害的，判處十年以下的徒刑。”

(美國模范刑法典)第224·11條破產詐欺：“明知任命破產管理人或其他有為債權人管理財物權限之人之程序已開始或將開始時，或為債權人所作其他和解或清算正在或將要進行時，為下列所定之行為者，即犯輕罪。(1)排斥或妨害債權人之請求，或以其他方法妨害有關為債權人之利益管理財產之法律之實施為目的，破壞、取走、隱匿、使之負擔物權、讓渡或以其他方式處分財物者，即犯輕罪。(2)故意虛構有關財物之文書或紀錄。(3)對于破產管理人或其他為債權人之利益有管理財物權限之人，關于物件之存在、價額、所在或其他關于管理財產之手續在法律上能求行為之申告之事實，行為人故意為虛偽之陳述或拒絕透露者。”

2 中外民商法中關于詐欺破產罪的規定

法國《司法重整與司法清算法》第196條：“本章規定適用于下列人員：(1)‘商人、手工業者或農業耕作者’；(2)任何直接或間接、法律上或事實上領導了從事經濟活動的私法法人的人或負責主持了對該種法人的清算工作的人；(3)上述第2項所指的法人的法人領導人的自然人常任代表。”

第197條：“在進行司法重整或‘司法清算’程序的情況下，第196條所指的人，被揭發有下列行為之一的，犯有欺詐破產罪：(1)企圖避免或推遲司法重整程序的進行，為以低于市價的價格再出賣而進行購買，或者使用毀壞性手段獲取資金；(2)挪用或隱藏債務人的全部或部分資產；(3)以欺詐手段增大債務人的負債；(4)制作虛假賬目，或者銷毀企業或法人的會計文件，或者‘在法律要求設立賬目的情況下’而不設立賬目；(5)‘根據法律規定，制作的賬目明顯不完整或不符合要求’。”

第198條：“犯有欺詐破產罪的，處5年監禁及50萬法郎的罰金。

欺詐破產罪的共犯，即使不具有商人、農業耕作者或手工業者的身份，或者不直接或間接、法律上或事實上領導從事經濟活動的私法法人，亦處同等刑罰。”

日本《破產法》第374條(詐欺破產罪)：“債務人，不問其在破產宣告前或宣告后，以圖謀自己或他人利益，或以損害債權人為目的，而實施下列行為之一者，于破產宣告確定時，處10年以下徒刑：

①穩匿、毀棄屬于破產財團的財產，或實行對債權人不利的處分；

②虛偽增加破產財團負擔；

③不制作依法律規定應制作的商業賬薄，不在商業賬薄上進行足以使人明了財產狀況的記載，或于商業賬薄上進行不正當記載，或隱匿、毀棄商業賬薄；

④對法院書記官依第187條規定截止的商業賬薄加以變更，或將之隱匿、毀棄。”

第376條(準債務人的破產犯罪)：“債務人的法定代理人、理事或準理事及經理人實施前二條規定的行為之一者，在對債務人的破產宣告確定時。以前二條規定處罰。繼承財產破產時，繼承人及其法定代理人、經理人，亦同。”

第378條(第三人的詐欺破產罪)：“非債務人及非第376條所規定的人，實施第374條規定的行為或為自己或他人圖利為目的，作為破產債權人行使虛偽權利者，在對債務人破產宣告確定時，處10年以下徒刑。”

韓國《破產法》第366條：“債務人不管其在破產宣告之前或宣告之后，謀求自己或他人利益，以及以危害債權者為目的，發生隱匿、損壞屬于破產財團的財產，或作出不利于債權者之處理行為”，“或不制成根據法律規定應制成的商業賬薄，不在上面進行可以了解財產狀況之程序的記載，或虛假之記載的行為，于商業賬薄上進行不正當記載，以及對此加以藏匿或損壞之行為，處10年以下徒刑。”

中國臺灣《破產法》第154條：“破產人在破產宣告前一年內，或在破產程序中以損害債權人為目的而有左列行為之一者，為詐欺破產罪，處五年以下有徒刑。

一藏匿或毀棄其財產或為其他不利于債權人之處分者。

二捏造債務或承認不真實之債務者。

三毀棄或捏造賬薄或其他會計文件之全部或一部，致其財產之狀況不真實者。”

英國《破產法》第206條(解散前的欺詐等)：“(1)當公司被法院命令解散或者自愿通過解散決議，擔任公司的任何過去或者現在的官員的人如果在解散開始之前的12個月內有以下行為，則被視為犯有罪行——

①隱藏公司任何部分財產價值達到500英鎊以上，或者隱瞞公司被欠或者所負的任何債務；或者

②欺詐性的抽逃公司任何部分財產價值達到500英鎊以上；或者

③隱瞞、銷毀、刪改或者偽造影響或者關于公司財產或事務的任何賬冊或文據；或者

④在賬冊或文據中作影響或關于公司財產或事務的虛假記載；或者

⑤在任何文件中作影響公司財產或事務的欺詐性的拆分、更改或遺漏；或者

⑥典當、質押或處理公司信用取得并且尚未付款的任何財產(除非該典當、質押或處置是公司的正常業務)。……

(6)[懲罰]根據本條規定構成犯罪的人應被處以監禁或罰款，或兩者并處。……”

三、詐欺破產罪罪名的比較研究

詐欺破產罪是日本破產法中使用的罪名，中國臺灣破產法也是此罪名，法國破產法則為欺詐破產罪。美國模范刑法典則為破產詐欺罪，瑞士刑法典則為破產欺詐罪，奧地利刑法典稱為詐騙性破產罪。另外俄羅斯和中國澳門刑法典則稱為蓄意破產罪，朝鮮刑法典則稱為惡意破產的罪名。西班牙刑法典稱之為不履行債務罪，范圍過寬，且與損害債權罪容易混淆，不宜采用。筆者認為使用詐欺破產罪的罪名較為妥當。因為不但有日本、中國臺灣法律使用這一罪名，而且法國、美國、瑞士、奧地利法律使用的實質上也是這一罪名。看來主要是翻譯的不同，詐欺也可譯作欺詐、詐騙，另外美國、瑞士是把破產放在詐欺之前。Fraud一詞，應譯為詐欺較妥。而且詐欺和欺詐，雖可作同義詞使用，但是詐和欺的本意是有所不同的，詐包含有作假、假裝的意思，欺包含有欺負、凌辱等侵權的意思，兩者之間有手段和結果的結合關系，當然以手段在前，結果在后為妥，雖然詐欺一詞不如詐欺順口，但是作為嚴格的法律用語，以使用詐欺為好。至于破產也是一種后果，放在詐欺之前是因果倒置，因為從事實上來說，是詐欺引起破產，而不是破產引起詐欺。而且詐欺破產的含義是詐欺引起破產，而破產詐欺則可理解為破產中的詐欺行為，含義較廣，不如詐欺破產準確。至于蓄意破產和惡意破產的罪名，指明了本罪的主觀方面是故意的，但未能包含本罪的客觀方面的行為，相比之下，不如詐欺這一詞的含義全面，因為它既可包括主觀上的故意，又可包括客觀上的危害行為及其結果。因此詐欺破產罪這一罪名，既抓住了本罪的本質，揭示了其危害性所在，言簡意駭，易讀易記，是最適合于本罪的罪名。

四、詐欺破產罪的法律特征的比較研究

詐欺破產罪的法律特征即其客體、主體和犯罪構成要件，有如下4個。

1 詐欺破產罪的犯罪客體

犯罪客體是為刑法所保護而為犯罪行為所侵害或者所指向的法定利益。犯罪客體集中反映了犯罪的社會危害性及其應受刑罰處罰的程度。本罪的犯罪客體是債權，前引的一些刑法的規定，也揭示了本罪的犯罪客體不是別的，正是債權。有的法律中規定為損害債權人的利益，如瑞士刑法指明本罪的客體是損害債權人的利益，西班牙刑法指明本罪的客體是致使債權人受到損害。有的法律中規定為不能償付債務，如奧地利刑法指明本罪的行為是不能或減少向債權人償還債務，朝鮮刑法指明本罪的危害行為是故意實施欺騙而不支付債務。也有的法律規定為以損害債權人為目的而實施犯罪行為，如韓國破產法規定以危害債權者為目的，發生隱匿、損壞屬于破產財團的財產，或作出不利于債權者之處理行為。中國澳門刑法、中國臺灣破產法、日本破產法等規定為以損害債權人為目的而實施的犯罪行為。上述規定的提法有所不同，但是本質卻相同，致使債權人受到損害，實際上損害的是債權，不履行債務損害的也是債權，以危害債權者為目的的犯罪行為，所損害的也只能是債權，因此本罪所侵犯的客體是債權而不是別的權利。因此，盡管具體的表述不同，各刑法中的罪名也不盡相同，筆者認為就其侵害的客體都是債權來說，可以把它們都稱之為詐欺破產罪。

2 詐欺破產罪的犯罪主體

詐欺破產罪的犯罪主體即實施詐欺破產、損害債權的行為并且應負刑事責任的自然人或者法人。本罪的犯罪主體是具有特殊身份或義務的特殊主體，也即負有履行債務義務的債務人或者從事經營活動的人。債務人是在債的關系中負有義務的人，債務人履行義務，債權才能實現，債權人的利益才有保障。如果債務人不履行債務，債權就無法實現，債權人的利益也就受到損害。因此詐欺破產罪的行為雖有多種，但從性質上分析，歸根結底是不履行債務，使債權無從得以實現，永遠是空的，而履行債務的行為又是應由債務人來做出的，所以本罪的主體主要的是債務人。因此瑞士、西班牙、中國澳門的刑法，韓國、日本的破產法都明確規定本罪的犯罪主體是債務人(即借款人)，中國臺灣刑法規定為破產人，而破產人是指不能清償到期債務的債務人。奧地利刑法雖未明確規定本罪的主體，但從其所指的行為是不能或減少償還債務來看，顯然也是債務人。德國刑法規定的資不抵債或瀕臨無支付能力或已經無支付能力的，也只能是債務人。

另外的一些法律則規定為從事經營活動的人或稱商人，如俄羅斯刑法中規定的商業組織的領導人或所有權人以及個體經營者，法同《司法重整與司法清算法》規定為：商人、手工業者或農業耕作者，任何直接或間接、法律上或事實上領導了從事經濟活動的私法法人的人或負責主持了對該種法人的清算工作的人；法人領導人的自然人常任代表。西班牙刑法規定為商人，朝鮮刑法規定為從事商業或金融事業的人員，英國破產法規定為擔任公司的任何過去或者現在的官員的人。巴西刑法雖未明確規定本罪的主體，但從其所指的行為是在營業中來看，顯然也是從事經營活動的商人。但是商人在經營活動中通常都會負債，在其故意造成資不抵債或者不能清償債務狀況的時候，就會成為本罪的主體。

債務人或經營者之外的第三人，在某些特定的情況下，也會成為本罪的主體。如中國澳門刑法所規定的，第三人在債務人知悉下，或為著債務人之利益而作出的欺詐破產行為，以及瑞士刑法規定的第三人為上述行為的，明確了只要第三人的行為損害了債權，也可以是本罪的主體。日本破產法明確規定了第三人的詐欺破產罪。法國《司法重整與司法清算法》規定：欺詐破產罪的共犯，即使不具有商人、農業耕作者或手工業者的身份，或者不直接或間接、法律上或事實上領導從事經濟活動的私法法人，亦處同等刑罰。這些規定明確了非債務人或非經營者的第三人可以成為本罪的主體。

3 詐欺破產罪的客觀要件

詐欺破產罪的客觀要件，可以分為兩個要素，一是行為人所實施的危害行為，二是行為人的行為所造成的危害結果。有的刑法規定僅實施危害行為即可構成犯罪：有的刑法則規定危害行為與危害結果都要具備，那么兩者之間則應具有因果關系，但因果關系并不是一個獨立于兩者之外的犯罪構成要件。

對于本罪的行為人所實施的危害行為，有的法律僅作概括性的規定，不指明有哪些具體行為，如俄羅斯刑法規定為故意制造或加大無支付能力，西班牙刑法第261條規定為提供虛假賬目。另外的一些法律則規定了具體的行為，主要有以下幾種：隱瞞、藏匿、出售或損壞、挪用其財產或作其他不利于債權人之處分；假托或承認不存在的債務，增大負債；制作虛假賬目，或者銷毀企業或法人的會計文件，或者依照法律應當設立賬目而不設立賬目，或者賬目明顯不完整或不符合要求。

上述危害行為發生的時間，有的法律規定為破產程序或和解、清算開始或即將開始，如法國《司法重整與司法清算法》規定為在進行司法重整或“司法清算”程序的情況下，美國模范刑法典規定為明知任命破產管理人或其他有為債權人管理財物權限之人之程序已開始或將開始時，或為債權人所作其他和解或清算正在或將要進行時。有的法律則規定為破產程序開始之后和開始之前的一定時間之內，如西班牙刑法規定為宣布倒閉、破產或者暫停支付之后，或在申請倒閉、破產或者暫停支付程序進行中，中國臺灣破產法規定為破產人在破產宣告前一年內或在破產程序中，英國破產法規定為在公司被法院命令解散或者自愿通過解散決議，予以解散開始之前的12個月內。日本、韓同的破產法則規定為不管其在破產宣告之前或宣告之后。俄羅斯、德國、瑞士、奧地利、中國澳門、巴西、朝鮮等法律則沒有明確規定時間，實際上和日、韓兩國的規定相同，即本罪沒有發生的時間限制，無論何時發生都應負刑事責任(當然，依照刑法規定追訴時效屆滿的除外)。筆者認為，將本罪的行為規定在破產宣告之后和宣告之前的一定時間內，大大減少了被追究刑事責任的人的范圍，不利于懲治詐欺破產的犯罪行為，因此作這種規定的法律相對較少；而不作時間限制的規定則有利于懲治詐欺破產的犯罪行為，因此作這種規定的法律相對較多，因此后一種做法較為妥當。

行為人的行為所造成的危害結果，有的法律規定為造成損失等后果，如俄羅斯刑法規定為造成巨大損失的，西班牙刑法規定為造成經濟情況嚴重惡化或者加劇惡化。有的法律則規定為不能清償債務或進入破產程序，如奧地利刑法規定為不能或減少向債權人或至少是債權人之一償還債務的，瑞士刑法規定為開始對其清償債務或出具執行扣押無結果的證明的，中國澳門刑法規定為其后被宣告破產的。

從上述刑法的規定來看，本罪的行為人不但實施了一定的危害行為，而且還因此造成一定的危害結果。這種危害結果主要是債務人不能履行或減少履行債務，或者造成破產清算的狀態，由此而損害了債權人的利益。

德國、巴西、朝鮮、法國、英國、日本、韓國、中國臺灣等法律則沒有明確規定要造成何種后果，美國模范刑法典也沒有對此加以規定。因犯本罪而實施的危害行為致使債權人的利益受到損害是很明顯的，但是刑法為了更嚴厲地懲治本罪的危害行為，可以不把其所造成的具體結果作為犯罪構成要件。即不論其造成的危害結果如何，就對其定罪處罰也是必要的，所以不規定造成何種結果是完全可以的，更適合懲治詐欺破產罪的需要。

4 詐欺破產罪的主觀要件

詐欺破產罪的主觀要件是具有犯罪的故意。犯罪的故意是指行為人明知自己的行為會引起危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理狀態。于自己的行為明知是違法，或者雖然不知是違法但有知道是違法的可能的，也是具有犯罪的故意。其中希望某種危害結果發生的，是具有某種目的才能構成的犯罪。

關于本罪的主觀要件，法律的規定可以分為兩類，一類是規定具有某種目的的，其中有的規定是為了自己或他人的利益，如俄羅斯刑法指明本罪是為了個人利益或他人的利益，故意制造或加大無支付能力。有一些則規定為損害債權人的利益，如瑞士刑法規定為損害債權人的利益；朝鮮刑法規定為以犧牲債權人的利益為目的，中國澳門刑法指明是意圖損害債權人，中國臺灣破產法規定為以損害債權人為目的。實際上為自己或他人的利益與損害債權人的利益這兩種目的并無矛盾，是一致的，只是提法的角度不同而已，損害債權人的利益實際上就是為了自己的或者他人的利益。日本和韓國的破產法都規定了這兩種目的，日本規定為以圖謀自己或他人利益，或以損害債權人為目的，把它作為兩種目的；韓國規定為謀求自己或他人利益，即以危害債權者為目的，則把兩者作為同一目的。但是兩者強調的角度不同，前者是從行為人的角度看，后者是從被害人的角度看，而從被害人的角度看比較有利于對于權益的保護，即只要是具有損害債權人的利益的目的就可構成本罪，是否為了自己或他人的利益可以不去考慮它。美國模范刑法典規定為妨害有關為債權人之利益管理財產之法律之實施為目的，也說明了本罪是以損害債權人的利益為目的。

另一類是規定具有故意即可構成本罪的，如德國、奧地利、巴西、西班牙、法國、英國等國法律沒有規定本罪出于何種目的，也沒有規定本罪的行為是故意進行的，但是從它們所規定的行為是損壞、轉移、藏匿、挪用財產，虛增債務，低價銷售等違反通常的經濟規則，實施詐欺的行為來看，主觀上顯然是存在故意的。

從上述刑法的規定看，所謂詐欺，一般而言是具有目的的犯罪，至少也是具有故意的犯罪。過失的行為不能構成本罪，但是可以另行構成過失破產罪。看來可以規定只要具有故意就可構成本罪，不需規定本罪具有某種目的。因為規定犯罪目的的，如不具備這種目的就不構成該種犯罪，而有時查明行為是否具有某種目的并不容易。因此，從懲治故意破產這種犯罪的角度看，只要能夠認定破產是故意造成的或在破產清算的過程中故意違法處置財產即可，并不一定需要認定行為人是否具有某種目的。

五、完善我國刑法的思考

按照1986年12月2日制定，1988年11月1日起試行的我國《破產法(試行)》第35條規定：“人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：(一)隱匿、私分或者無償轉讓財產；(二)非正常壓價出售財產；(三)對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；(四)對未到期的債務提前清償：(五)放棄自己的債權。……”第41條規定：“破產企業有本法第35條所列行為之一的，對破產企業的法定代表人和直接責任人員給予行政處分；破產企業的法定代表人和直接責任人員的行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”按照上述規定，這些行為實際上都是可以構成詐欺破產罪的行為，當然情節較輕的應當依法給予行政處分，而情節較重的則應當追究刑事責任。但是我國現行刑法即1997年3月14日修訂，同年10月1日起施行的中國刑法典中沒有詐欺破產罪的法律條文，僅在第162條規定了妨害清算罪：“公司、企業進行清算時，隱匿財產，對資產負債表或財產清單作虛偽記載或在未清償債務前分配公司、企業財產，嚴重損害債權人或其他人利益的，對直接責任人員，處5年以下徒刑或拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”但是妨害清算罪的行為只是發生在進行清算時，并不能涵蓋發生在清算之前的行為。而依照《破產法(試行)》第24條的規定，清算是在企業被宣告破產之后才開始進行的。因此實施《破產法(試行)》第35條規定的行為之一，本應追究刑事責任的，卻由于刑法典沒有加以相應的規定，而無法追究其刑事責任。這樣我國破產法確立的追究破產違法犯罪行為刑事責任的規定，在相當長的時期內實際上無法落實，這不能不說是法律上的一個漏洞。

在我國的司法實踐中，詐欺破產的行為十分嚴重，對社會經濟秩序已經造成嚴重的危害。對詐欺犯罪的行為人，無論是自然人還是單位，都必須追究其刑事責任。2005年10月27日修訂，2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”該法第147條至153條也規定了公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務。2006年8月27日通過，2007年6月1日起施行的《中華人民共和國企業破產法》第131條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”該法第31條規定“人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：(一)無償轉讓財產的；(二)以明顯不合理的價格進行交易的：(三)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；(四)對未到期的債務提前清償的；(五)放棄債權的。”該法第33條規定“涉及債務人財產的下列行為無效：(一)為逃避債務而隱匿、轉移財產的：(二)虛構債務或者承認不真實的債務的。”這些規定從原則上確定了上述公司、企業及有關人員應當對自己的故意或者過失造成破產的行為承擔法律責任。但要承擔刑事責任的，應當在刑法中加以規定。2006年6月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》增加的第162條之二規定：“公司、企業通過隱匿財產、承擔虛構的債務或者以其他方法轉移、處分財產，嚴重損害債權人或其他人利益的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下徒刑或拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。”雖然對這些以詐欺方式損害債權的行為規定了刑事責任，但是并不能涵蓋故意詐欺造成破產的行為。為了懲治詐欺破產罪，保護債權，維護正常的市場經濟秩序，很有必要在中國刑法分則的第三章第三節妨害公司、企業的管理秩序罪中增加規定詐欺破產罪的罪名、罪狀和法定刑。筆者認為綜合上述刑法的規定，根據我國的實際情況，可作如下規定：“詐欺破產罪：公司、企業或者股東、董事、監事、高級管理人員、其他經營者，故意造成或加劇無支付能力狀況，有使自己或者公司、企業的財產毀滅、損壞、失去效用或消滅，或者隱匿財產、捏造債務、承認虛構的債權、慫恿第三人提出虛構的債權，或以任何方式使財產不真實地減少等行為之一，導致不能清償到期債務或被破產宣告的，判處五年以下徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

第三人在前款的行為人知道，或為前款的行為人的利益進行上述行為的，處三年以下有期徒刑、拘役，單處或者并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

單位犯本罪的，對單位判處罰金。對直接責任人員處三年以下徒刑或者拘役。”以上想法是否妥當還望領導和專家指正。

(責任編輯：周淑英)