知識產權許可的反壟斷分析

摘要：知識產權許可是實施知識產權的最主要方式，有助于權利人實現效益最大化，但它也具有潛在的壟斷性，可能阻礙知識創新和危害競爭。文章在闡明知識產權許可與反壟斷關系基礎上，對若干具體知識產權許可行為進行反壟斷法律分析，認為對知識產權許可進行反壟斷法律規制時，需要考慮各方面因素的影響，并權衡其對創新的激勵效果和對競爭的限制影響。

關鍵詞：知識產權 許可 反壟斷

中圖分類號：D 923 文獻標識碼：A 文章編號：1671-623X(2007)04-0065-03

知識產權許可是由知識產權人在保留所有權的前提下，以一定的條件允許他人使用其知識產權的行為。許可是知識產權實施的最主要方式，也是實現知識產權效益最大化的理想方式。然而，知識產權許可也有可能與反壟斷之間存在潛在矛盾。因為除了無形性，知識產權還具有專有性或獨占性的特點。擁有專有性的知識產權往往會使權利人在某一特定市場上具有相對優勢地位，甚至于壟斷地位或支配地位，而市場支配力上的不平等，導致知識產權權利人可以通過許可協議實施具有限制意義的行為，比如限制許可的時間、使用的地域或領域、使用方式、使用費率等，來實現對被許可人的控制和對第三人使用知識產權的否定，以謀求知識產權的最大利益。“創新及其成果一旦在生產領域中得到應用必然形成技術優勢和產品優勢，從而有可能導致對有關產品產業市場的某種壟斷。”如果許可協議中的限制條款超越合理界限而可能危害了正常的競爭秩序，那么它就與反壟斷法存在潛在的沖突。知識產權權利人濫用知識產權法所賦予的合法壟斷權利，不恰當的擴展知識產權的權限，利用許可協議來瓜分市場，或者阻止新技術進入市場，或者謀取不正當的商業利益，則有可能構成知識產權壟斷權濫用。這種濫用可能會限制知識產權的創新，違背了知識產權法的宗旨，因此有必要對此進行反壟斷規制，使之回歸知識產權法的根本目標上，讓人們真正享受知識產權發展所帶來的質高價平的商品和服務，讓知識產權為消費者造福而不是從消費者那里攫取超額的壟斷利潤。

鑒于知識產權許可反壟斷問題的特殊性，發達國家和地區的司法部門都從反壟斷法的方向在這一方面制定特別法予以規范。美國司法部和聯邦貿易委員會于1995年聯合發布《知識產權許可的反托拉斯指南》(Antitrust Guide-lines forthe Licensing of Intellectual Property)(以下簡稱《1995許可指南》)，指出協議中固定價格、限制產量以及在水平競爭對手之間分配市場、集體抵制交易及維持轉售價格等限制性條款，將被認定為本身違法(rule of perse illegal)而遭到指控，而對其他許可合同，一般適用合理性規則(rule of reason)。歐共體委員會于1996年發布了《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81條第3款的第240/96號條例》(以下簡稱《技術轉讓條例》)。它明確規定了《歐共體條約》中競爭法條文對與知識產權有關的技術轉讓合同條款的禁止、限制和豁免，以“白色條款”方式列舉了18項可以豁免的條款，在“黑色條款”列舉了7項禁止條款，而對需要考慮具體影響因素的2項條款列入了需要申請豁免的“灰色條款”。日本和我國臺灣地區也有類似的法規來規制知識產權許可的限制競爭行為。本文擬借鑒上述規定，對包括獨占性許可、專利聯盟、排他性許可等典型知識產權許可制度做初步的反壟斷法律分析。

一、獨占性許可的反壟斷規制

獨占性許可是指知識產權權利人在已經許可受讓人實施知識產權的范圍內無權就同一知識產權再許可他人實施，并且自己亦無權實施。

在任何市場上都沒有競爭關系的雙方之間的單一許可是典型的垂直關系的許可，其在經濟效果上相當于知識產權權利轉讓。由于受讓人將新的知識產權投入商業使用勢必承擔一定的啟動成本和風險，單一許可的獨占性權利正是通過鼓勵受讓人接受這些成本和風險，而為知識產權法保護的創造力和創新精神提供了原動力，而且在一個自由競爭市場中，單一許可可以使知識產權被配置到最有效利用它們的人行使。所以，如果依據合理分析原則進行分析，與知識產權轉讓具有相同效果的單一獨占許可有利于提高經濟效率，一般應該被視為有效。

多重獨占許可是指知識產權權利人在不同的許可領域向不同的被許可人實施許可且無權就同一領域內再許可他人以及自己實施。多重獨占許可同時涉及到水平關系和垂直關系，其中許可人與被許可人是垂直關系，而被許可人之間是水平關系。要評估是否要對多重獨占性許可進行規制，要先確定其產生的經濟效果主要是垂直的還是水平的。對于其效果主要發生在垂直關系上的許可限制，可以依據合理性規則進行分析，而在水平關系上限制競爭的許可限制則可能導致自身違法。那么如何確定哪種效果占主導地位?我們借鑒美國的經驗，主要考慮以下三大要素。

1．許可體系的市場支配力——品牌間競爭和品牌內競爭的平衡

垂直限制可以加強“品牌間”的競爭，這個原理對知識產權許可也是適用的。分析獨占許可最重要的一條檢驗標準就是，由獨占許可形成的垂直限制體系在相關地理市場上，就相關的產品或服務是否具有市場支配力。相對于一個獨占許可的限制體系，其他類似的體系通過使用替代技術，提供替代產品和服務而與之競爭(即“品牌之間”的競爭)，垂直限制正是通過強化這種競爭而發揮其正面的效果。但隨著一個體系在任何相關市場上支配力的增強，獨占權遏制體系內競爭(“品牌內部”的競爭)的負面效果就會超過上述正面效果。在一種極端的情況下，被許可的技術、產品或服務在相關市場上變得獨一無二，沒有任何其他的體系，那么這種限制強化“品牌之間”競爭的合法性理由就不存在了。

2．限制的動機——限制是來自許可人還是被許可人

在市場支配力的分析不明朗或難以進行的情況下，法院要考慮與許可有關的目的或意圖的證據。在許可中，有關目的和意圖的一個重要客觀指標就是限制動機的來源，具體要判斷主動提出許可限制是來自于許可人還是被許可人。

如果許可人要求授予多重獨占權，法院可以接受這樣的辯護理由，即限制的目的是為了加強與其他替代品之間的競爭，或至少是為了知識產權人能夠從許可中獲取最多的收益。但是，如果限制是應被許可人的要求而施加，那么由被許可人施加的限制有可能反映了他們建立水平關系以便從消費者那里賺取與知識產權無關的壟斷利潤的企圖，或者他們可能企圖以合法形式掩蓋其賺取超額壟斷利潤的意圖。如果多重許可的被許可人將獨占權要求強加于許可人以避免他們之間內部的競爭，而且被許可人有能力和動機進入彼此的獨占領域，僅僅是因為受到許可協議的相關條款限制，那么這種協議則有可能反映了被許可人有意識或無意識的減輕競爭壓力的意圖，其結果就形成了一個水平限制競爭的合謀。當然，法院不能只根據動機來評判或反對這些限制，具體操作上還要考慮其實際對競爭的影響效果。

3．知識產權的價值——是否以合法形式掩蓋非法目的

若與限制的經濟影響相比，被許可的知識產權顯得并不重要，則損害競爭的限制很可能被視為水平限制而受到制止。此時的多重獨占許可就可能只是用來作為掩蓋分割市場的一個幌子。衡量每個當事人分攤的知識產權的相對價值可以幫助我們識別這種幌子。例如，一個專利，如果公認其有效性值得懷疑或范圍狹窄，或者即便合法有效，也幾乎沒有什么真正的商業價值，那么可以推論，實施許可的安排具有其他動機，尤其許可安排的產品或服務具有實質上的獨立價值。

美國聯邦最高法院反對在某些商標被許可人中的地域獨占權。法院不允許表面上的垂直商標許可，即形式上用于證明競爭者之間水平地域分割的正當性的商標許可，而事實上這些競爭者所銷售的產品的價值和使用很難說主要是依靠被許可的商標。例如在1972年的Topco一案中，分布在33個州的23家中小型地方性連鎖店組成協會，該協會使用共同的標志Topeo，并且規定各個成員只能在指定區域內銷售，即Topco許可它們以特定商標在實際上的獨占地域內出售自貼標簽的商品。法官認為該協議在競爭者之間的分割市場，是明顯的限制貿易的水平協議，因此適用本身違法原則，認定為違法。

二、專利聯盟的反壟斷規制

專利聯盟(Patent Pool)(又稱專利池)是指由多個專利擁有者，為了能夠彼此之間相互分享專利權利或者統一對外進行專利許可而形成的一個正式或者非正式的戰略聯盟組織。

專利聯盟是否限制競爭，需要綜合考慮各種因素判斷。但其對競爭的影響是正面還是負面的，關鍵往往在于被集合的專利之間的關系。

如果專利之間是互相競爭的(替代性)，其中某一個單獨的專利對其他專利的完全利用是不可或缺的，或者某一個專利的使用不以其他專利的使用為條件，那么這種專利聯盟無論在名義上還是在效果上，都可能僅僅是進行水平市場分割和排除競爭的借口。因為在沒有專利聯盟的情況下，這些專利的權利人完全有可能是相關市場上的實際或潛在的競爭者，如果沒有充足的提高效率的理由來抵消妨礙競爭的影響時，這一類的專利聯盟有可能被認定為非法限制競爭。

但是，如果專利是阻止性的(互補性)，即每個專利對于其他專利的使用都是必不可少的，沒有哪一個專利本身構成了一項能完整地制造出產品的知識產權，那么對專利的實際利用就必然要求這些專利進行某種程度的集合。在這種情況下，通過專利聯盟集合各單項專利來進行許可，就更接近對一個完整的單項專利的許可，并且在效果上具有垂直許可的特征。美國《1995年許可指南》就承認了這種許可在促進專利技術的商業使用上所可能具有的正面效果。

比較而言，本文認為專利聯盟對競爭威脅更大，因為多項專利的結合有可能成倍地放大它們對于相關產品或服務市場的支配力量，甚至于控制整個行業。高度集中的專利聯盟消滅了品牌間的競爭，在本質上可能具有限制競爭的水平效果。我們以Hartford-Empire專利聯盟案為例。Hartford-Empire專利聯盟是美國歷史上規模最大的一個專利聯盟。1938年，該專利聯盟囊括了玻璃器具制造相關的600多個專利，控制了美國94％的玻璃器具產品的生產。Hartford-Em-pire專利聯盟按照統一的專利使用許可費標準進行專利許可，并對被許可企業應該生產的產品類型，甚至是某些產品的生產質量和數量都做了詳細的規定。此外，專利聯盟還和某些產業聯盟(如美國玻璃容器產業聯盟)合作，共同抵制聯盟以外其它企業類似產品的生產和銷售。1942年，地方法院做出Hartford-Empire專利聯盟的專利許可行為構成了壟斷行為的裁決。地方法院認為，Hartford-Empire專利聯盟通過苛刻的專利許可條件隨意影響或者控制產品價格的高低，從而形成對產品生產的事實壟斷。這種對產品生產的壟斷行為已經遠遠超出了專利法所賦予的法定壟斷權范圍。1945年，美國高級法院確認了地方法院所做出的裁決。高級法院認為Hartford-Empire專利聯盟干擾了玻璃器具制造設備生產企業之間的正常競爭，同時該專利聯盟利用自己的專利優勢，嚴重影響了聯盟內企業玻璃器具的生產和對聯盟外同類產品價格的制定。

專利聯盟是否會引起反壟斷問題，另一個需要考慮的因素是許可是否具有強制性，被許可人是否有選擇的自由，是否被迫接受一攬子許可。被許可人如果不接受專利聯盟的一攬子許可將遭到許可人拒絕許可，或者無論實際應用的知識產權數量多少，被許可人必須支付一攬子中全部知識產權的使用費才會得到許可其所需的部分知識產權，這些都包含有強迫的因素。“如果被許可人可以選擇單獨還是在合理的項目結合中獲取一項專利，那么(一攬子許可中的)專利的相對重要性就不大。選擇的自由是關鍵問題。”美國的CBS案可以說明這一問題。

CBS從全美作曲家、作者和出版者協會(ASCPA)及廣播音樂協會(BMI)購買音樂作品，交易采用一攬子許可，許可費是按照被許可組織的總收入或一定金額的相應比例支付，而不是按照使用的多少計算。CBS指控該一攬子許可是AS-CPA和BMI協會成員之間固定價格的非法安排。美國最高法院認為該許可不是明顯的直接價格限制，而是通過出售、監督和實施的一體化來有助于制止侵犯版權之使用行為，因此不適用本身違法原則。此外，法院還認為一攬子許可方便版權交易，降低了交易成本，而且該一攬子許可并不是音樂版權交易的唯一方式，被許可人仍然可以直接與版權人聯系，單獨協商版權事宜。因此一攬子許可只是為市場交易增加一種可供選擇的方式，而不是對原來市場交易進行限制。

2004年9月，兩家中國DVD企業在美國起訴3CDVD專利聯盟的一案與上述MPEG-2專利聯盟和CBS案有相似之處。無錫多媒體(香港)有限公司和東強(無錫)數碼科技有限公司指控3CDVD專利聯盟操縱價格、非法搭售、集體抵制和合謀壟斷市場，違反了《美國謝爾曼法》。兩家中國公司代理律師安頓·漢多爾指出，以飛利浦為首的3CDVD專利聯盟采用了固定費用而不是按照百分比的方式收取專利費，違反了美國法律。根據此前美國類似勝訴案件，專利費收取比例一般在3％-5％，這樣專利費用將大大減少，而目前3c對中國DVD企業征收的專利費已占到成本的15％以上，更何況DVD的價格一直走低，將專利費固定為一個數目不合理。此外3c聯盟采用的捆綁銷售方式迫使專利使用者購買了許多沒有任何作用的專利也屬于違法行為，而根據有關原則，專利聯盟只能包含必要的專利。

三、排他性許可的反壟斷規制

排他性許可，是指禁止或限制被許可人制造、銷售或者購買與許可技術制造的產品相競爭的產品，不得使用與許可標的構成競爭的知識產權等。

排他性許可潛在的反競爭性質是明顯的，它限制了被許可人的選擇自由，堵塞了其他競爭技術通向被限制的買方或被許可人所在的市場的通道。如果這些反競爭的后果嚴重，將會損害技術應用的推廣和導致消費者選擇的減少；其次，由于排他性條款的限制，若被許可人需要購買相關的商品或技術時，則不得不向許可人或許可人指定的人購買，從而產生類似于搭售的效果；再者，如果被許可的技術在市場上處于壟斷地位，排他性許可有可能將排除其他競爭技術在市場之外，扼殺了其他競爭性技術的生存空間。但是，排他性許可也會有促進競爭的效果，它能夠促使被許可人更加專心于許可技術的開發利用，防止其他競爭技術或者商品的搭便車，其結果會促進品牌間的競爭。從某種意義上看，被許可人接受排斥其他技術的許可，不是其本身消除了競爭，而是該許可有可能給被許可人帶來最低的成本或最高的利潤，這也是技術市場競爭的結果。問題的關鍵在于排他性許可是否具有強制性，即它的市場支配力或者說被排斥的市場份額是否過大，如果是，那么它促進競爭的效果已經不足以彌補其反競爭的效果了。

知識產權許可的反壟斷問題跨越知識產權法、合同法和反壟斷法三個部門法，情況錯綜復雜。由于知識產權法和合同法是私法性質，無法全面地規制知識產權許可的所有限制競爭行為，因此發達國家和地區一般通過反壟斷法對其進行規范，而且還以特別法的方式予以規定。筆者認為：我國除制定反壟斷法基本法外，還應當借鑒有關國家和地區成功的立法和司法經驗，以特別法對知識產權許可的反壟斷問題進行規范。在該法規中，首先確立判斷許可中限制競爭行為是否構成壟斷、損害競爭的原則，其目的是平衡和處理好保障知識產權的正當許可與維護正常競爭之間的矛盾，并要對許可條款促進創新與限制競爭之間的利弊進行比較；其二，應當闡述在分析許可限制競爭行為時需要考慮的重要因素，并確立衡量這些重要因素的標準，在這一方面，美國的《1995許可指南》值得我們直接借鑒；其三，可以學習歐共體的《技術轉讓條例》，將各種許可限制條款分類，具體問題具體分析，逐個審查。

在分析關于知識產權許可的反壟斷問題上，我們既要看到許可對知識產權創新的激勵作用，它可以增加權利人的收益，促使更多的社會資源如資本、人力投入到知識創造之中；同時我們也要認識到許可在限制競爭方面的負面影響，它有可能阻礙其他競爭技術的發展，破壞正常的市場競爭秩序。在對知識產權進行規制時，我們應當權衡許可限制對創新的激勵效果和對競爭限制的程度，充分考慮與之相關的各方面因素，許可限制可能產生有益的效果，或者帶來消極的經濟上的影響，只有當消極的影響超出有益的效果時，才需要反壟斷法對其進行規制。

(文字編輯、責任校對：賈俊蘭)