律師參與公益訴訟的法理思考

摘要：作為公民共同行為有機(jī)組成部分的公益訴訟的本質(zhì)決定了律師參與公益訴訟是盡公民之本分，而作為具有為公眾服務(wù)精神的律師政治家這一律師職業(yè)理想的要求，又決定了律師參與公益訴訟是律師職業(yè)特有品格的體現(xiàn)，是律師和律師職業(yè)真正獲得尊重的基礎(chǔ)。結(jié)合公益訴訟的現(xiàn)實(shí)，從立法上肯定律師參與公益訴訟的主體地位，既可保證律師實(shí)現(xiàn)社會正義這一價值追求，又可保證實(shí)現(xiàn)公益訴訟的理想效果。

關(guān)鍵詞：律師 公益訴訟 法理思考 訴權(quán)主體

中圖分類號：D 915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-623X(2007)04-0061-04

盡管我國法學(xué)界對公益訴訟并未形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但公益訴訟在我國作為一種新型的訴訟類型，造成對我國傳統(tǒng)的司法審判制度的沖擊卻是不可避免的。這主要表現(xiàn)在：我國公益案件的數(shù)量在近年來顯現(xiàn)出迅速增長之勢，法院不得不面對該類案件；而實(shí)踐的影響又形成對立法的推動和促進(jìn)，以致于2006年11月25日至26日，由中國民事訴訟法學(xué)研究會名譽(yù)會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院江偉教授主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”在進(jìn)行第四稿論證時，達(dá)成了建立公益訴訟制度的共識，要求成為民法訴訟法上的一項重要法律制度。

就目前而言，囿于傳統(tǒng)的民事訴訟理論，我國的公益訴訟在實(shí)務(wù)運(yùn)作過程中被刻意限制，導(dǎo)致公益訴訟的實(shí)踐結(jié)果并不盡如人意，進(jìn)而造成群體性的權(quán)利不能得到有效救濟(jì)。但在我國社會轉(zhuǎn)型所造成的對公共利益侵害事實(shí)大量存在的這一背景下，我們又不能回避對公共利益的保護(hù)問題，而公益訴訟也必將在中國司法領(lǐng)域逐步推開。因此，盡管公益訴訟存在著立法上的滯后、現(xiàn)實(shí)操作上的困難等困境，它仍是需要我們要認(rèn)真思考的問題。

對于訴訟而言，關(guān)鍵在于訴訟程序的啟動。在民事訴訟“不告不理”這一特質(zhì)下，誰是公益訴訟的適格主體無疑影響著公益訴訟的效果。這也是構(gòu)建公益訴訟制度必須要解決的首要問題。不可否認(rèn)，公益訴訟的主體應(yīng)呈現(xiàn)一種多元化的趨勢。對此，“民事訴訟法修訂專家建議稿”在進(jìn)行第四稿論證時，就提出“在受害人沒有提起訴訟或者很難確定受害人的情況下，人民檢察院、其他國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、國有企業(yè)的職工為維護(hù)公共利益，可以對實(shí)施侵害人提起禁止侵權(quán)、賠償受害人損害的民事訴訟。”在這一前提下，筆者認(rèn)為，提起公益訴訟，律師更是不可或缺的一類重要主體。對于這一結(jié)論，并不單純是對不斷增多的律師參與公益訴訟實(shí)踐的回應(yīng)，它更應(yīng)是對律師職業(yè)理想的理性定位和公益訴訟實(shí)現(xiàn)的理性反思。但社會上對律師作為訴訟主體參與公益訴訟還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到一致肯定的層面。基于此，筆者擬通過對律師參與公益訴訟的論證，以期推動形成對律師參與公益的認(rèn)可，進(jìn)而推動我國公益訴訟制度的發(fā)展。

一、從公益訴訟的本質(zhì)看律師參與公益訴訟

公益訴訟是針對公共利益受到損害所進(jìn)行的訴訟，我們可把這作為對公益訴訟的一般理解。就公共利益而言，意味著并非一個人的利益，它應(yīng)是一個群體利益。公共利益的受損，至少會關(guān)系到一部分公民的利益。不同情況下和不同范圍內(nèi)的公共利益最終會涉及到全體公民的利益。公共利益的享有者也就當(dāng)然包括一部分人甚至全體公民。因此，公共利益與個人利益實(shí)質(zhì)上是一個辯證統(tǒng)一的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)說，公共利益是在個人利益的基礎(chǔ)上，隨著社會關(guān)系的復(fù)雜化，出現(xiàn)了不再專屬于個人、而又與個人密切相關(guān)的泛個人的、社會的利益后而形成的。因此，每個人不管是從個人利益還是公共利益考慮，都必須關(guān)注公共利益，都應(yīng)成為公共利益的享有者、組織者和管理者。

從現(xiàn)代法治的理論來看，國家、社會、個人活動運(yùn)行的最終結(jié)果是通過人民當(dāng)家作主來保障人權(quán)，即通過國家的一切權(quán)利屬于人民的民主制度的法律規(guī)定，實(shí)現(xiàn)人之為人的權(quán)利。因此，各種權(quán)利最終應(yīng)落實(shí)到個人權(quán)利，各種利益最終應(yīng)落實(shí)到個人利益。而公共利益的損害實(shí)質(zhì)是個人利益的損害。

因此，公共利益受到侵害是與每個人休戚相關(guān)的，基于公共利益提起的訴訟實(shí)質(zhì)上是公民共同行為的有機(jī)組成部分，每個人都不能置之度外。因此，每個人都應(yīng)加強(qiáng)社會公共利益的觀念，強(qiáng)化公共利益意識，把維護(hù)公共利益作為每個人固有的職責(zé)。

律師作為社會中的一員，自然也應(yīng)是公共利益的享有者。當(dāng)公共利益受到侵害時，律師作為社會成員的身份的利益也會受到損害，他也要為維護(hù)自身利益而奮爭。因此，公益訴訟的本質(zhì)決定了律師應(yīng)參與公益訴訟。

二、從律師職業(yè)理想的理性定位和律師的價值追求看律師參與公益訴訟

(一)為公眾服務(wù)精神的律師職業(yè)理想的理性定位，決定了律師應(yīng)參與公益訴訟

對律師職業(yè)理想的定位，取決于律師的性質(zhì)。我國律師的性質(zhì)有一個發(fā)展變化的過程。1980年5月頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》把律師定位為國家法律工作者，即把律師定位為與審判人員、檢察人員并列的國家公職人員。使得律師的社會地位有很大提高，以其應(yīng)有的法律權(quán)威性，成為了一支重要的司法力量，維護(hù)著國家法律的正確實(shí)施。隨后，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要以及律師職業(yè)的開放性，我國現(xiàn)行《律師法》對把律師定位為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”。依這一定性，我國律師主要是在維護(hù)法律的正確實(shí)施的同時，接受委托，為社會的公民、法人或其他組織提供廣泛的法律服務(wù)。

但是，這一定位并非是對律師職業(yè)的最終把握，它在推動法治的進(jìn)步方面不能體現(xiàn)律師職業(yè)的特有精神和品格。正是因為上述定位，導(dǎo)致我國律師職業(yè)實(shí)踐的結(jié)果在很大程度上表明了律師成為法律的附庸，律師只是把法律作為一種世俗的謀生方法。這樣，律師的威望不再那么崇高。由于律師職業(yè)只是一種賺錢的職業(yè)，律師受尊敬的程度自然大大降低。而從西方國家律師的形象來看，特別是從律師職業(yè)作為一種受人尊敬的職業(yè)來看，理想化的律師政治家——具有豐富的實(shí)踐智慧和特殊的說服力，獻(xiàn)身于公益并且非常了解人類的局限性及其政治結(jié)構(gòu)——作為成功職業(yè)的準(zhǔn)則，作為律師的共同理想或律師追求的模式，無疑才是律師自身地位的最好表達(dá)。以美國為例，正是律師在國家公共社會中的作用，才使得美國早期的許多領(lǐng)導(dǎo)人如托馬斯·杰弗遜、亞歷山大·漢密爾頓等，被稱為律師政治家，成為同代人效仿和尊敬的楷模。而美國法治的生成除了思想基礎(chǔ)、歷史傳統(tǒng)的影響外，應(yīng)當(dāng)說這些律師政治家的作用也是不可忽視的，甚至也可以說，正是這些律師政治家的推動，才促進(jìn)了美國的法治。

因此，律師政治家才是律師的真正使命和基本定性。也只有具有為公眾服務(wù)的精神，律師才不會陷于平庸，律師才具有發(fā)揮智慧的動力，才能真正為推動法治發(fā)揮應(yīng)有的作用。否則，律師并不能實(shí)現(xiàn)自身的升華。

在這一定位下，律師參與公益訴訟是律師這一特殊職業(yè)的本質(zhì)要求。以律師政治家作為一種職業(yè)理想，就是要提倡維護(hù)社會公益的法律奉獻(xiàn)精神。成為具有為公共服務(wù)精神的律師政治家，也就具有了維護(hù)社會公共利益的職責(zé)，或者說負(fù)有為保護(hù)人民而使用他們在社會中具有的特定權(quán)力(作為法律工作者所享有的超出一般人的權(quán)利)的義務(wù)。因此，對于公益訴訟，必須以一種無償?shù)姆?wù)和高度的熱情來參與，保護(hù)群體性權(quán)利，進(jìn)而推動社會正義。對此，美國人更認(rèn)為以私人律師、團(tuán)體為主體而施行的公益訴訟，是實(shí)現(xiàn)社會利益的最佳方式，并決定了公益訴訟始終是圍繞公益律師和公益法團(tuán)體而展開的訴訟活動。因此，律師作為公益訴訟主體是正當(dāng)?shù)摹Ｒ仓挥羞@樣，才能保證律師和律師職業(yè)不至于陷入品德的困境，才能保證律師和律師職業(yè)地位的提升，才能使律師真正成為推動法治進(jìn)步的力量。

(二)律師對社會正義的價值追求決定了律師應(yīng)參與公益訴訟

律師政治家的定位，也就決定了律師不再單純是以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、獲取報酬為基本追求。律師更應(yīng)通過維護(hù)社會公共利益來維護(hù)法制的完善和社會正義的實(shí)現(xiàn)。特別是追求和維護(hù)社會正義，不但是作為司法機(jī)關(guān)的追求，更成為律師的價值取向。律師政治家理想的實(shí)現(xiàn)，律師職業(yè)地位的提高，不可避免地依賴于維護(hù)法制的完善和社會正義這一共同價值取向和道德標(biāo)準(zhǔn)的追求。為維護(hù)法制的完善和社會正義的實(shí)現(xiàn)，律師必須參與公益訴訟，這更能實(shí)現(xiàn)這一價值目標(biāo)。也只有這樣，才能無愧于律師這一神圣職業(yè)。在實(shí)務(wù)中，律師也正在為實(shí)現(xiàn)這一價值而努力著，在我國，不斷有律師參與公益訴訟案件。

當(dāng)然，這種價值的追求必須拋棄世俗的利益追求，至少在參與公益訴訟時，只能是以主人翁精神去主動參與，糾正社會上的不公正現(xiàn)象，而不應(yīng)計較個人得失。應(yīng)當(dāng)說，這并不是任何一個律師都能直接做到的。

盡管如此，律師自身價值在社會中的實(shí)現(xiàn)，絕對取決于對維護(hù)法制的完善和社會正義的實(shí)現(xiàn)的追求。唯有如此，律師才能作為一支重要力量發(fā)揮其在法治建設(shè)中的作用。而律師自身價值在社會中的實(shí)現(xiàn)又必然要求律師參與公益訴訟。

三、從我國公益訴訟的現(xiàn)狀看律師參與公益訴訟

我國的公益訴訟正呈迅速增長之勢，這是有目共睹的，但這并不表明，我國的公益訴訟的前景樂觀。事實(shí)上，我國的公益訴訟處于一種尷尬的境地。這種尷尬的境地被稱之為“熱鬧的學(xué)者、冷靜的法院”，即啟動者和新聞媒體很起勁，法院則很冷靜。被看作公益訴訟的多數(shù)案件，根本不能勝訴，甚至根本就被擋在法院大門之外。

這種尷尬境地固然是因為現(xiàn)行法律存在制度上的不足及法院的刻意限制，但公益訴訟主體方面的原因也是不容忽視的。

從公益訴訟的主體來看，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為能夠提起公益訴訟的主體應(yīng)包括檢察機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和一般民眾。前述“民事訴訟法修訂專家建議稿”也大致如此認(rèn)為。而在實(shí)務(wù)中，檢察機(jī)關(guān)提起公訴的民事案件也不斷出現(xiàn)。據(jù)不完全統(tǒng)計，單從1997年至2001年，全國各地檢察機(jī)關(guān)提起的類似公益訴訟的民事訴訟就有140余起。而在國外，更是肯定了檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟主體的觀點(diǎn)。如法國最早出現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)代表公益參與民事訴訟，而美國1943年第二上訴法院首次提出“私人檢察總長理論”。同時，作為個人提起公益訴訟的案件更是不斷涌現(xiàn)。如王海消費(fèi)打假懲罰性賠償訴訟案、烏魯木齊的三青年訴當(dāng)?shù)厝揖频陸覓靽爝`法案、北京大學(xué)法學(xué)院三位教授和三位研究生以自然物為原告提起環(huán)境公益訴訟案等。

但是，就檢察機(jī)關(guān)而言，我國與西方國家是不同的。西方國家檢察機(jī)關(guān)所享有的檢察權(quán)是行政權(quán)的一個組成部分，而檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟也是代表行政機(jī)關(guān)履行維護(hù)社會公眾利益的基本要求。而在我國，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體盡管在一定程度上可以有效地維護(hù)社會公眾利益，但卻存在著理論上的障礙：首先是這種公益訴訟的提起有可能會履行了行政機(jī)關(guān)的職責(zé)；其次是檢察機(jī)關(guān)難以保證法律監(jiān)督權(quán)和訴權(quán)的分離；最后是如何保證與被告地位的平等不好把握。因此，檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體必然不能具有普遍性。而作為個人而言，排除不愿起訴、無法起訴的情況不說，個人作為公益訴訟主體提起公益訴訟的力量是非常弱小的。從資格認(rèn)定、調(diào)查取證到最后責(zé)任承擔(dān)都無法獲得足夠的制度確認(rèn)和保障，特別是一般個人不懂得法律更是影響著訴訟結(jié)果。實(shí)務(wù)中，個人作為公益訴訟主體進(jìn)行起訴的案件也大多以不予受理、駁回起訴或敗訴而告終。因此，盡管以檢察機(jī)關(guān)和個人作為公益訴訟主體能保證公益訴訟主體的多元化，但發(fā)展空間是很小的。

而律師作為公益訴訟的主體則可以彌補(bǔ)上述主體的不足：首先，公益訴訟主體多元化的要求為律師參與公益訴訟創(chuàng)造了前提條件；其次，律師作為法律工作者是通過參與司法考試獲取律師執(zhí)業(yè)證書才得到承認(rèn)的。這決定了律師對律師事務(wù)的可操作性，律師能夠運(yùn)用法學(xué)理論處理公益案件，維護(hù)公共利益。這就為律師參與公益訴訟提供了業(yè)務(wù)能力條件。最后，律師職業(yè)如果真正形成律師政治家的品格，弘揚(yáng)為公共利益服務(wù)的精神，則律師就具有了維護(hù)公共利益的內(nèi)在約束力和動力，再加上律師協(xié)會的強(qiáng)大后盾，能夠保證公益訴訟達(dá)到理想的效果。四、律師參與公益訴訟的制度保障

肯定律師作為公益訴訟的重要主體，只是一種理論上的論證，還不必然形成一種社會實(shí)踐，要使律師在公益訴訟中真正發(fā)揮重要作用，還必須通過民事訴訟法律制度的設(shè)計，尋求強(qiáng)有力的法律支撐，這就需要對我國現(xiàn)行的民事訴訟法律制度作出必要的修訂。具體而言：

(一)強(qiáng)化訴權(quán)主體的擴(kuò)張、完善當(dāng)事人適格理論

公益訴訟提起的前提，是公益訴訟的啟動主體必須有訴權(quán)，這也是公益訴訟被法院受理的前提。依據(jù)傳統(tǒng)的民事訴訟理論、立法及實(shí)踐，對訴權(quán)認(rèn)定的最基本的標(biāo)準(zhǔn)，是訴權(quán)人對訴訟標(biāo)的有直接的利害關(guān)系，即在理論上采取利害關(guān)系人說。對于這一點(diǎn)民事訴訟法第108條有更直接的反映，即原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。而在實(shí)踐中，法院更是堅持嚴(yán)格的限制態(tài)度。盡管這可以避免當(dāng)事人濫用訴權(quán)，但卻不能否認(rèn)對當(dāng)事人合法權(quán)益保護(hù)的不利。因此，在原有基礎(chǔ)上，我國民事訴訟法律制度又適當(dāng)擴(kuò)張了享有訴權(quán)主體的范圍，如出現(xiàn)了訴訟擔(dān)當(dāng)人等。

然而，現(xiàn)代法治的發(fā)展，特別是社會的進(jìn)步，上述享有訴權(quán)主體的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決一些新問題，尤其是對公益案件缺乏權(quán)利救濟(jì)的立法依據(jù)。為適應(yīng)社會的進(jìn)步，順應(yīng)現(xiàn)代民事訴訟法律制度的價值要求，實(shí)現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的公平正義，就必須進(jìn)一步強(qiáng)化訴權(quán)主體的擴(kuò)張，即進(jìn)一步擴(kuò)大訴權(quán)主體的范圍。這一范圍就現(xiàn)實(shí)社會的需要來看，就是要保證公益訴訟能夠得到更好地進(jìn)行，公益能夠得到更好地救濟(jì)和保障。就人民法院而言，必須堅持司法為民的理念，寬容地接納公益案件，保證公益不致受到損害。

當(dāng)然，訴權(quán)主體需要擴(kuò)張到多大范圍，依賴于當(dāng)事人適格理論的支撐。即通過完善的當(dāng)事人適格理論界定訴權(quán)主體的范圍。由于現(xiàn)代民事訴訟法律制度的價值取向應(yīng)是側(cè)重于對私權(quán)的保護(hù)，這也是現(xiàn)代法治的基本要素之一，是社會發(fā)展的最終目的。因此，訴訟的啟動應(yīng)圍繞著是否有利于權(quán)利保護(hù)來展開，而訴權(quán)主體的范圍的界定也就應(yīng)以此為基點(diǎn)。這就決定了“權(quán)利保護(hù)說”作為當(dāng)事人適格理論的核心是正當(dāng)?shù)摹Ｒ肋@一理論，只要啟動公益訴訟程序的人能更好地保護(hù)公益，那么，這一主體就是適格的。這一理論應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)的“利害關(guān)系人說”理論的進(jìn)一步發(fā)展。只有依此理論，才能真正適應(yīng)民事訴訟法律制度的現(xiàn)代化以及法治的要求。

在“權(quán)利保護(hù)說”理論下，由于律師的本質(zhì)和職能以及律師政治家的職業(yè)理想決定了律師參與公益訴訟能夠更好地維護(hù)公共利益和法制的完善。因此，律師具有成為訴訟主體的基本條件。

這就需要從理論上肯定“權(quán)利保護(hù)說”，在此理論基礎(chǔ)上用法律承認(rèn)律師具有公益訴訟主體的資格，從而為律師參與公益訴訟提供立法依據(jù)，為律師打開參與公益訴訟的法律之門，保證律師更好地參與公益訴訟。

(二)界定公益訴訟內(nèi)涵，完善公益訴訟程序制度

律師參與公益訴訟的核心是律師對公益案件提起訴訟，保護(hù)公共利益。因此，界定公益訴訟也就成為了律師參與公益訴訟的關(guān)鍵。

從利益的主體來看，應(yīng)是包括國家、社會、個人的三元結(jié)構(gòu)模式。因此，利益也就包含了國家利益、社會利益和個人利益三種。而從利益主體的本質(zhì)來看，個體和群體(公共)利益是一對對應(yīng)的范疇。因此，利益也就可以區(qū)分為公共利益和個人利益。這樣，公共利益就包含了國家利益和社會利益兩種。這可稱為廣義上的公共利益。由于國家利益有國家及其相關(guān)部門作為管理者，可由其主張權(quán)利。怠于主張權(quán)利的可通過相關(guān)制度措施來解決。因此，這里所說的公共利益應(yīng)僅指社會利益，或者說是與公民休戚相關(guān)的公共利益。不對其進(jìn)行保護(hù)，就會有一部分或大部分公民的利益受到損害，甚至這種損害有時是潛在的。

以此為前提界定公共利益的范圍，進(jìn)一步從立法上對公益案件的審判程序、訴訟主體的權(quán)利和義務(wù)作出保障性的具體規(guī)定，形成健全的公益訴訟制度，保障公益訴訟能有效地進(jìn)行，才能實(shí)現(xiàn)公益訴訟的理想效果。這對于律師參與公益訴訟來講也是如此。沒有給予律師充分的權(quán)利保障和程序保障，律師也絕不可能在公益訴訟中發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)其價值。因此，進(jìn)行公益訴訟必須有完善的制度支持。正如楊建順先生說：“對公益訴訟來說，沒有制度支持，光有公益心是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。”

(文字編輯、責(zé)任校對：賈俊蘭)