安提瓜訴美國賭博服務(wù)案評析

安提瓜訴美國賭博服務(wù)案（DS285）是近年來在WTO領(lǐng)域的一個重要案件。此案是WTO成立以來在服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的首例經(jīng)由上訴機構(gòu)對案件進行審理的案件。案件不僅涉及服務(wù)貿(mào)易市場準入規(guī)則的解釋和澄清問題，而且涉及主權(quán)國家是否可以公共道德豁免其市場準入承諾問題，因而備受關(guān)注。

與貨物貿(mào)易領(lǐng)域甚至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的眾多WTO案件相比，專門針對服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的WTO案件鮮有發(fā)生。截至目前，僅有兩起：一個是美國訴墨西哥影響電信服務(wù)措施案（DS204），此案專家組做出了報告，但沒有進行上訴；一個就是本案，即安提瓜訴美國影響賭博和博彩服務(wù)跨境交付案。作為經(jīng)過上訴機構(gòu)審理的案件，本案對WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)的澄清和發(fā)展的影響是深遠的。目前，美國和歐共體等WTO成員在不同場合對我金融業(yè)、建筑業(yè)和電信業(yè)等領(lǐng)域不時提出微辭，對此我國有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)做好充分準備。對本案進行深入研究和分析，從中發(fā)掘出WTO爭端解決機構(gòu)的專家組和上訴機構(gòu)如何審理服務(wù)貿(mào)易案件，不僅具有學(xué)術(shù)價值，而且具有很大的實踐價值。

案件的背景

作為本案的起訴方，安提瓜和巴布達是位于拉丁美洲的一個小國。國土面積不過400平方公里。人口不足7.6萬人。安提瓜并沒有完整的國民經(jīng)濟生產(chǎn)體系。20世紀50年代以前，安提瓜和巴布達經(jīng)濟以種植甘蔗為主。隨著蔗糖價格在世界范圍內(nèi)的大幅下滑，安提瓜經(jīng)歷了經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程，由蔗糖的出口轉(zhuǎn)向旅游產(chǎn)業(yè)。20世紀60年代后，旅游業(yè)有較大發(fā)展，并以此帶動了其他一些經(jīng)濟部門的發(fā)展。目前，安提瓜和巴布達國民收入主要來源于旅游、建筑業(yè)、離岸金融業(yè)、制造業(yè)和農(nóng)業(yè)。其中金融服務(wù)業(yè)在安提瓜國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中占有越來越重要的位置。

隨著全球電子網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，賭博業(yè)也逐步走出了固定的賭場。通過網(wǎng)絡(luò)，可以在世界的任一個角落參與世界上任何另一個角落的賭局。20世紀90年代末，安提瓜政府抓住了賭博業(yè)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展的趨勢，通過積極推進與賭博網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，大力推動賭博業(yè)和博彩業(yè)的發(fā)展。到1999年，安提瓜國內(nèi)有多達3000人直接在賭博服務(wù)產(chǎn)業(yè)就業(yè)，政府在該年度獲得依靠賭博業(yè)獲得的財政收入達到740萬美元，相當(dāng)于安提瓜該年度國民生產(chǎn)總值的10％。

正當(dāng)安提瓜國民享受賭博產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展給其帶來的財富的時候，一些國家，特別是美國同時經(jīng)歷了一場因為賭博產(chǎn)業(yè)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展帶來的災(zāi)難，有組織犯罪和洗錢犯罪以賭博的網(wǎng)絡(luò)化作為平臺，發(fā)生并引發(fā)了一系列社會問題。為解決此問題，美國國內(nèi)一方面通過在國內(nèi)封殺網(wǎng)絡(luò)賭博，甚至通過專門立法和司法判例限制美國網(wǎng)民使用信用卡和通過銀行賬戶向國外賭博網(wǎng)站支付賭金。美國司法部認為，根據(jù)美國1961年的《有線通訊法》，通過國際因特網(wǎng)對體育比賽進行下注賭博屬于非法商業(yè)行為。2003年，美國國會通過了《禁止非法網(wǎng)絡(luò)賭博交易法》，該法明確了對網(wǎng)絡(luò)賭博的限制措施，特別是限制美國公民使用信用卡或銀行帳戶向境外的賭博網(wǎng)站支付賭資。

美國的上述舉措使得安提瓜的賭博服務(wù)業(yè)受到了沉重打擊。從1999年至今，多達35家銀行被迫關(guān)閉。同1999年相比，2003年安提瓜賭博產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人數(shù)銳減，財政收入驟降。

2003年3月21日，安提瓜正式向WTO爭端解決機構(gòu)提起磋商請求，認為美國聯(lián)邦和地方政府采取的措施影響了對賭博和博彩服務(wù)的跨境交付。這些措施不僅違反了GATS關(guān)于服務(wù)貿(mào)易市場準入的規(guī)定，而且違反了美國服務(wù)貿(mào)易減讓表中所做的承諾。

雙方的主張

本案的焦點集中在下述三個方面：

關(guān)于美國服務(wù)貿(mào)易減讓表中對賭博和博彩服務(wù)的承諾

在美國服務(wù)貿(mào)易減讓表分部門10.D中，服務(wù)門類是“其他娛樂服務(wù)（不包括體育）”，在該門類的“市場準入限制”中，美國列出了四種服務(wù)的提供類型，在模式1“跨境交付”項下，美國標注的承諾是“沒有限制”（None）。對此，安提瓜主張，美國就賭博和博彩服務(wù)的跨境交付項下做出了完全的市場準入承諾。美國認為，由于在“其他娛樂服務(wù)”的分部門中明確標記有“體育除外”，表明美國已經(jīng)將賭博和博彩服務(wù)排除在該門類之外。美國主張，賭博是一種特別的服務(wù)活動，如果要將其歸入其減讓表第10類部門（娛樂、文化和體育服務(wù)），其應(yīng)當(dāng)歸入第10.E項下。第10.E分部門的類別是“沒有產(chǎn)品分類的其他服務(wù)”。而對于第10.E分部門，美國所做出的承諾是“不作承諾”，即美國沒有承擔(dān)任何市場準入義務(wù)。

關(guān)于美國是否違反了GATS第16條的市場準入義

安提瓜認為，盡管美國在賭博和博彩服務(wù)的跨境交付方面做出了完全的市場準入承諾，而美國的相關(guān)措施禁止此類服務(wù)的跨境交付，因而美國違反了GATS第16.1款的規(guī)定。另外，安提瓜認為，對上述服務(wù)的“完全禁止”相當(dāng)于一種“零配額”（Zero quota），違反了GATS第16.2(a)和第16.2(c)項下的義務(wù)。美國認為，在市場準入承諾關(guān)于模式1（跨境交付）標明“沒有限制”僅僅意味著WTO成員不得采取或維持GATS第16.2款所列的特定限制措施。由于美國并沒有采取和維持GATS第16.2款所列的特定限制措施，因而美國并沒有違反GATS第16條關(guān)于市場準入的義務(wù)。

關(guān)于美國是否可以援引“豁免條款”

GATS第14條規(guī)定了對GATS項下義務(wù)的一般例外條款，在符合該條例外情形的條件下，WTO成員可以豁免于其市場準入承諾。美國認為，即使專家組認定其相關(guān)措施違反了其就賭博和博彩服務(wù)的跨境交付所做出的承諾，其相關(guān)立法（《有線通訊法》，《禁止非法網(wǎng)絡(luò)賭博交易法》等）仍可以依據(jù)GATS第14(a)款和第14(c)款豁免其市場準入義務(wù)。GATS第14條規(guī)定，本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為阻止任何成員采取或?qū)嵤楸Ｗo公共道德或維護公共秩序所必需的措施（第14(a)款）、以及為使本協(xié)定的規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需的措施（第14(c)款）。就第14(a)款而言，美國主張由于互聯(lián)網(wǎng)賭博容易招致未成年人參與賭博（未成年人參與賭博是美國聯(lián)邦法所禁止的）或被用于違反刑律的洗錢犯罪，因而，其做法是“為保護公共道德或維護公共秩序所必需的措施”，就第14(c)款而言，其相關(guān)立法是為保證與GATS相一致的法律，如未成年人參與賭博的禁止性規(guī)定，洗錢刑事犯罪等得到遵守所必需的措施，因而可以獲得豁免。

專家組的裁決

2004年11月10日，WTO散發(fā)了本案的專家組報告，在其報告中，專家組做出了如下裁決和結(jié)論：

關(guān)于美國服務(wù)貿(mào)易減讓表中對賭博和博彩服務(wù)的承諾

專家組運用《維也納條約法公約》第31條和第32條的解釋原則，對美國的減讓表中是否涉及賭博和博彩服務(wù)的承諾以及做出了何種承諾進行了分析。公約第31條規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按照其上下文并參照條約的目的和宗旨所具有的通常含義，善意解釋之?！笔紫?，對于美國減讓表中第10.D項所具有的通常含義，專家組通過查字典、對比英文和法文、西班牙文，認定“體育”（Sporting）的通常含義并不包括“賭博”。其次，專家組認定解釋W(xué)TO成員具體承諾表時援引的兩個文件，即1993年承諾指南（1993 Scheduling Guidelines）和聯(lián)合國核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)（WTO文件編號為W/120，即the UN Central Product Classification system， 簡稱“CPC”） 應(yīng)用來解釋美國減讓表的上下文。通過此兩個文件可以看出，“體育服務(wù)”對應(yīng)的CPC編號并不包括賭博服務(wù)，相反，賭博服務(wù)這一子類別卻明確包含在“其他娛樂服務(wù)”之中。基于上述理由，專家組認定美國GATS減讓表（第10.D分部門）中含有對賭博和博彩服務(wù)的具體承諾。

關(guān)于美國是否違反了GATS第16條的市場準入義務(wù)

首先，根據(jù)技術(shù)中立原則，專家組認為對跨境交付做出承諾意味著任何其他WTO成員的服務(wù)提供者可通過所有的交付方式提供服務(wù)，包括但不限于通過電子郵件、電話以及因特網(wǎng)等交付方式，除非成員的具體承諾表中列明禁止采用某一特定提供方式。其次，就GATS第16.2款而言，專家組認為該款所列舉的禁止措施是一種窮盡性的列舉，即只有在具體實施了第16.2款所列措施的情況下，一WTO成員始能被認定為違反第16條的市場準入義務(wù)。再次，美國完全禁止賭博和博彩服務(wù)的跨境交付，實際上是將其他WTO成員的服務(wù)提供者在數(shù)量上限定為“零”，導(dǎo)致了“零配額”，因而美國的做法構(gòu)成了第16.2(a)意義上的“以數(shù)量配額的方式對服務(wù)提供者的數(shù)量進行限制”以及第16.2(c)意義上的“以配額限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量”。

由此，專家組認定美國的有關(guān)聯(lián)邦法律和一些州的法律與GATS第16條規(guī)定的市場準入義務(wù)不一致。

關(guān)于美國是否可以援引“豁免條款”

就第14(a)款而言，專家組認定，盡管美國的相關(guān)聯(lián)邦法律和州法律是為保護公共道德和公共秩序而實施的措施，但是美國沒有能夠證明這些措施是GATS第14(a)款項下所稱的“為保護公共道德和公共秩序”所必需的措施。同樣地，對第14(c)款，專家組認定美國沒有能夠證明其相關(guān)法律是該款所稱的“使本協(xié)定的規(guī)定不相抵觸的法律或法規(guī)得到遵守所必需的措施”。因而，專家組駁回了美國依據(jù)GATS一般例外條款豁免其市場準入義務(wù)的主張。

上訴機構(gòu)的裁決

專家組報告做出后，爭端雙方對案件裁決不服，向WTO提出上訴。上訴機構(gòu)經(jīng)過對案件的審理，于2005年4月7日向WTO成員散發(fā)了上訴機構(gòu)報告。在其報告中，上訴機構(gòu)做出了如下裁決和結(jié)論：

關(guān)于美國服務(wù)貿(mào)易減讓表中對賭博和博彩服務(wù)的承諾

從結(jié)論角度看，上訴機構(gòu)維持了專家組的認定，即美國GATS減讓表（第10.D分部門）中含有對賭博和博彩服務(wù)的具體承諾。但是，上訴機構(gòu)對專家組的推理過程進行了修正。具體體現(xiàn)在如下方面：

首先，關(guān)于通常含義。上訴機構(gòu)指出，為確定“通常含義”，專家組可以通過查字典解釋詞語的含義，但是，由于辭典往往試圖涵蓋某一詞語的所有含義，這些不同的含義有些是常用的、有些是不常用的，有些是普遍含義、有些是專業(yè)含義，僅僅就辭典并不必然能夠解決復(fù)雜的解釋問題。本案中專家組僅僅將“通常含義”與字典含義等同起來，是一種過于機械化的做法。專家組沒有解釋在一些辭典中對“體育”的解釋中含有“賭博”的含義。因此，上訴機構(gòu)認為專家組對“體育”一詞“通常含義”的分析顯得“不夠成熟”。

其次，關(guān)于上下文。與專家組的結(jié)論相反，上訴機構(gòu)認定，1993年承諾指南和聯(lián)合國核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)并不能構(gòu)成解釋美國減讓表的上下文。根據(jù)《維也納條約法公約》第31.2款，上下文除指連同序言及附件在內(nèi)之約文外，還應(yīng)包括：（1）全體當(dāng)事國間因締結(jié)條約所定與條約有關(guān)的任何協(xié)定；（2）一個或一個以上締約國因締結(jié)條約所定并經(jīng)其他當(dāng)事國接受為條約有關(guān)文件之任何文件。上訴機構(gòu)指出，不能因為1993年承諾指南和聯(lián)合國核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)在烏拉圭回合談判期間是各談判代表團要求準備和散發(fā)的文件，即認定其為“上下文”。根據(jù)《維也納條約法公約》的上述規(guī)定，1993年承諾指南和聯(lián)合國核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)不能作為解釋W(xué)TO成員服務(wù)貿(mào)易具體承諾表的上下文。

再次，關(guān)于“條約解釋之補充資料”。上訴機構(gòu)在分析了“嗣后慣例”同樣不能解釋美國服務(wù)貿(mào)易減讓表第10(D)分部門的真實含義之后，接著分析了“條約解釋之補充資料”。根據(jù)《維也納條約法公約》第32條，遇有按第31條所列的解釋原則仍（a）含義仍不明確或難以理解；（b）所得結(jié)果顯然荒謬或不合理時，為了認定其含義，可以用包括條約的籌備及締約時的情況在內(nèi)的補充資料予以解釋。上訴機構(gòu)認為，1993年承諾指南和聯(lián)合國核心產(chǎn)品分類系統(tǒng)作為烏拉圭回合談判期間的談判歷史資料，可以作為條約之補充資料對美國服務(wù)貿(mào)易減讓表第10(D)分部門進行解釋。根據(jù)上述資料，上訴機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，“體育服務(wù)”對應(yīng)的CPC編號并不包括賭博服務(wù)，相反，賭博服務(wù)這一子類別卻明確包含在“其他娛樂服務(wù)”之中。

因此，上訴機構(gòu)認定美國減讓表第10(D)分部門含有對賭博和博彩服務(wù)的承諾。

關(guān)于美國是否違反了GATS第16條的市場準入義務(wù)

上訴機構(gòu)認定，相當(dāng)于“零配額”的限制是一種數(shù)量限制，美國完全禁止賭博和博彩服務(wù)的跨境服務(wù)，屬于GATS第16.2(a)關(guān)于“以數(shù)量配額的方式對服務(wù)提供者數(shù)量進行限制”。此外，上訴機構(gòu)還支持了專家組關(guān)于美國的相關(guān)措施構(gòu)成第16.2(c)關(guān)于“以配額限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量”。因而，上訴機構(gòu)認定，美國《有線通訊法》、《禁止非法網(wǎng)絡(luò)賭博交易法》等三部聯(lián)邦法律違反GATS第16.1款和第16.2(a)、第16.2(c)市場準入義務(wù)的認定。對于美國各州的法律而言，上訴機構(gòu)認為安提瓜沒有建立初步案件，從而推翻了專家組關(guān)于州法律違反GATS第16條的認定。

關(guān)于美國是否可以援引“豁免條款”

1、關(guān)于美國可否援引第14條的一般例外條款。就GATS第14(a)款而言，上訴機構(gòu)推翻了專家組關(guān)于“所必需”的苛刻解釋，認為，美國已經(jīng)確立了初步證據(jù)的案件，用以表明爭議措施涉及“相當(dāng)重要的社會利益”，系為了保護公共道德或維護公共秩序所必需的措施。同時，安提瓜并沒有提出其他“合理并且是可利用的”并與WTO規(guī)則相符的替代措施。因此，上訴機構(gòu)推翻了專家組關(guān)于美國相關(guān)聯(lián)邦立法不是GATS第14(a)款項下所稱的“為保護公共道德和公共秩序”所必需的措施的認定。就GATS第14(c)款而言，基于類似的理由，上訴機構(gòu)同樣推翻了專家組第14(c)款中“所必需”的解釋。但是，基于司法經(jīng)濟原則（Judiciary Economy），上訴機構(gòu)沒有就美國的相關(guān)措施是否在事實上是否符合第14(c)款的要求進行分析。

2、關(guān)于GATS第14條的序言。在美國，針對賽馬下賭注賭博有一項專門的立法，名稱為“跨州賽馬法”。根據(jù)該法，如果賽馬下賭注在一些州是合法的，其他同樣允許賽馬下賭注的州的賭者可以通過電話以及其他電子通訊手段下賭注。本案中，安提瓜主張，《跨州賽馬法》允許提供跨州賭博服務(wù)，但是，對于此種服務(wù)的跨境交付卻因為相關(guān)聯(lián)邦法律而被禁止。美國的此做法與GATS第14條序言關(guān)于“不得在情形類似國家之間構(gòu)成任意和不合理歧視的手段或構(gòu)成對服務(wù)貿(mào)易的變相限制”的要求不符。專家組支持了安提瓜的此項訴請。在上訴中，上訴機構(gòu)認定，由于“跨州賽馬法”的存在，美國沒有能夠表明其《有線通訊法》等聯(lián)邦法律完全禁止賭博和博彩服務(wù)的跨境交付符合GATS第14條前言的要求。因此，上訴機構(gòu)得出結(jié)論認為，美國的相關(guān)立法違反其市場準入承諾，不能依據(jù)GATS第14條的一般例外條款獲得豁免。