Ｔ－ｔｏ－Ｔ時可以用歸零嗎？

此前一篇文章我曾談到，在WTO的DSB于2004年8月31日通過加拿大訴美國軟木反傾銷案的專家組和上訴機構的報告之后，即正式宣布美國在歸零問題上輸掉了案件。2005年5月2日美國商務部為執行DSB的決定又公布了新的最終裁決，并據此通知了DSB。然而美國在新的裁決中只是改變了其計算傾銷幅度的方法，即將W-to-W (加權平均正常值比加權平均出口價格) 改為T-to-T (每筆交易的正常值比每筆交易的出口價格，簡稱交易比交易)的計算方法，在計算過程中仍然采用了歸零的做法。

這種方法是為計算每一個出口商軟木的傾銷幅度，商務部先用每一筆軟木交易的正常值同其出口價格進行比較，算出傾銷差額。這時由于出口價格的不同，差額有的是正數，有的是負數。負數說明出口價格高于正常值，不存在傾銷；然后商務部將每筆的傾銷差額相加，得出總的傾銷差額，再與所有出口交易的金額進行比較，得出每個出口商的傾銷幅度。但是在相加階段，商務部對于那些不存在傾銷，即出口價格大于正常值的差額卻依然一律視為“零”來處理，即不將那些高出正常值的差額與存在傾銷差額的數字作任何抵消。

美國實際上是鉆了WTO爭端解決程序上的空子，因為雖然上訴機構裁定歸零做法違犯了《反傾銷協定》，但那個案子只局限在使用W-To-W方法計算傾銷幅度的情況。上訴機構當時未裁在使用T-to-T方法計算傾銷差額時歸零是否也不合法。美國認為法律未禁止，就應被視為是允許的。加拿大自然對美國這種換湯不換藥的做法不滿，認為美國并未執行WTO的裁決，仍然在違反《反傾銷協定》的2.4款和2.4.2項。因此，加拿大又將此事訴諸了DSB，在磋商未果的情況下，加拿大要求成立了專家組，審查在T-to-T時，歸零做法是否符合上述條文的規定。DSB隨后將此案交由原來的軟木案專家組來審理。

有意思的是這次專家組的意見卻與先前的裁決大相徑庭，完全拒絕了加拿大的請求，認為美國在T-to-T時使用歸零的做法符合《反傾銷協定》的規定，執行了WTO的裁決。但是在加拿大的上訴階段，上訴機構卻又全部推翻了專家組的意見，支持了加拿大的主張。這個案件的核心問題是：美國商務部使用T-to-T方法，在相加每筆的傾銷差額以計算總的傾銷差額時，是否可以忽略不計那些出口價格高于其正常值的交易的差額，或者說美國商務部是否應在正、負差額之間作相互抵消？另外，在本案中專家組與上訴機構在T-to-T歸零上的不同分析與觀點也值得我們關注。

對2.4.2 第一句的解釋

上訴機構首先對《反傾銷協定》的2.4.2項的第1句話進行了解釋。該句說：“在遵守第4款關于公平比較規定的前提下，調查階段傾銷幅度的存在，通常應在對加權平均正常價值與全部可比出口交易的加權平均價格進行比較的基礎上確定，或在逐筆交易的基礎上對正常價值與出口價格進行比較而確定?！?/p>

上訴機構指出“出口價格（export prices）”用的是復數，說明比較時涉及到多數的交易。而“比較”（a comparison）是單數，說明涉及到對多數交易的相加，指的是總體的比較。單個交易的比較不屬于最終的計算結果，而只是全部計算中的一個步驟。因此，使用T-to-T計算方法，2.4.2包含多重運算的問題，每一個具體交易的計算結果本身并不構成最終的傾銷差額。另外出口價格指的應是真實的價值，在T-to-T時采用歸零的做法就相當于改變或忽略了某些出口交易。

上訴機構還重申了它在上一個軟木案中的裁決：“如果調查部門選擇作多重平均，它就必須考慮所有那些比較的結果，以便確定2.4.2規定的全部產品的傾銷差額。”上訴機構指出不管W-to-W， 還是T-to-T，最終都是為了確定是否存在傾銷差額。從本句話的語法結構看，傾銷差額在兩種計算方法中是一個統一的概念，含義相同。兩種可供選擇的計算方法都是為了取得傾銷差額這一結果。

美國和專家組卻認為“所有可比出口交易”的修飾語只是在使用W-to-W的計算方法時提到，而在后半句規定T-to-T計算方法時并未附加這一修飾語。這一文字上的差異肯定說明“傾銷差額”在使用不同比較方法時具有不同的含義，從而使W-to-W 的比較與T-to-T的比較具有根本不同的性質。如果在T-to-T時不允許歸零就等于否定了“所有可比出口交易”一語的作用與含義。言外之意就是在使用T-to-T時，正常價值無須與“所有可比出口交易”的出口價格進行比較。上訴機構駁斥了這一觀點，認為在使用W-to-W的方法時，交易可以依產品的款式或種類被分成組，進行多重平均。但此時進口主管部門必須：（一）在每一組里只包括那些可比的出口交易；（二）“所有的可比出口交易”都必須包含在相應的產品組里。然而在使用T-to-T時并不存在產品分組的情況，因而前述的要求也就無從談起，“所有可比出口交易”的修飾語也就沒必要在此重復。

在歸零問題上，如果在T-to-T時允許使用，而在W-to-W時卻不允許，這就會造成制度上的不一致；就會造成像加拿大所說的進口成員方在確定傾銷差額時，選擇使用哪種計算方法就成了至關重要的問題，因為不同的方法會產生完全不同的結果。上訴機構還指出，2.4.2第一句話規定的兩種計算方法雖然方法相同，但功能相同，二者之間是被選擇的關系，不存在先后順序問題。因此，同一案件，只是因為計算方法不同，而導致出在結果上的有系統的差別，這是不合邏輯的。

上訴機構因此得出結論認為，使用T-to-T方法時，具體交易比較的結果不是2.4.2第一句話中的“傾銷差額（margins of dumping）”，“傾銷差額”應指具體交易比較結果的合計，使用T-to-T時2.4.2不允許忽略出口價格超過其正常價值的交易。

對第二句話的解釋

專家組和美國認為如果使用T-to-T不允許歸零，那么就意味其它的方法如加權平均正常值比每筆交易的出口價格（W-to-T）也不允許歸零。若如此，使用W-to-T比較的結果就會與W-to-W比較的結果相同，形成2.4.2的第二句話完全成為多余或無用。對于這種“計算相同的抗辯”，上訴機構并沒有接受。上訴機構認為，美國商務部至今沒有使用過第二句話規定的W-to-T計算方法，因此“計算相同”是一個未經驗證的抗辯；其次，2.4.2第一句話規定“通常應”使用W-to-W或T-to-T計算方法，使用W-to-T只是一種例外。因此例外的方法本身不能動搖對前兩種方法的解釋；另外，上訴機構指出使用W-to-T計算方法時是否允許歸零，并不是本上訴案的審查議題，在過去的案件中也從未審查過這個問題。第三種方法（W-to-T）如何適用？存在眾多不確定性，而恰恰是這種不確定性證明專家組的推理是站不住腳的。最后，上訴機構指出專家組在這個問題上步入了歧途，因為不能僅僅因為在特定情況下，依一條規定中一句話所確立的方法而算出的結果與該條另一句話所確立的方法而計算出的結果相同，就稱這一句話無效或多余。換句話說，不能因為用W-to-T計算出的結果與W-to-W的結果相同，就得出結論認為2.4.2的第二句話沒有效力，理由是第一，缺乏事實證明；第二，即便證明所有結果是相同的，也不足以硬性得出結論認為在使用T-to-T時歸零是允許的，因為使用T-to-T 時不涉及“計算相同”的問題。上訴機構依據以上分析得出結論認為：專家組的觀點認為使用T-to-T時禁止歸零會導致W-to-T的計算方法無用，是言過其實。

依上下文理解結構價格與2.4.2的關系

《反傾銷協定》第2.2款規定的是有關結構價格的問題，其中“傾銷差額”使用的是單數的英文“margin of dumping”。專家組和美國實際上認為這里的傾銷差額是指全部被調查產品的傾銷差額。在符合使用結構價格的條件時，被調查的所有產品就都應用結構價格來確定其傾銷差額。但是這樣作就會出現與《反傾銷協定》不符的問題，因為協定要求結構價格只應在有限的條件下使用。一個產品依其規格、型號，有的在國內可能沒有銷售，而有的可能有銷售。因此那些沒有國內銷售的，就可以使用結構價格；而有銷售的就仍然要用國內銷售價作為正常價值。如一律用結構價格計算全部產品的傾銷差額，就不符協定的要求。上訴機構指出，第2.2款沒有禁止進口調查部門依規格、型號將產品分成組。在W-to-W時禁止歸零不是發生確定對具體產品規格或型號是否使用結構價格的階段，而是在對具體規格或型號的比較結果進行相加的階段。因此，禁止在T-to-T時采用歸零的做法，并不限制進口調查部門在條件允許時，對產品的某些規格或型號采用結構正常價值，而對其它的不采用這一方法。上訴機構指出，《反傾銷協定》第2.2款對在2.4.2項下使用T-to-T時是否允許歸零的解釋問題，不存在任何關聯性。

解釋要與其它條文相協調

上訴機構指出，其對“傾銷差額”的解釋與《反傾銷協定》其它條文的含義是一致的。例如協定的第5.8款提到“最小傾銷幅度”（de minimis margin of dumping，低于2%）。美國也承認主管部門在做出此項裁決時也涉及到合計的問題。

第6.10款提到的對已知出口商給與單獨稅率問題，專家組承認該款涉及到對不同交易的比較結果進行合計問題。但同時又講該款不足以得出需要把正負比較結果都進行相加的結論。上訴機構指出，盡管該款未明確寫明要同時考慮一個出口商各項交易的正負比較結果，但也未作出否定的規定。相反，第6.10款強化了傾銷差額是具體交易比較的合計結果。

關于協定第9.3款，該款要求最高反傾銷稅不得超過依協定第2條所確定的傾銷差額。上訴機構指出這一條要求此傾銷差額應是總的合計的結果，而不能是具體交易的比較結果。如果像美國所主張的這里指的是每一具體交易比較結果的傾銷差額，那么第9.3款所定的最高傾銷幅度就無法實施。

上訴機構指出，《反傾銷協定》的各項條文應當作為一個整體來理解，不能將2.4.2與協定的其它條文分割開來解釋。協定的第5.8、6.10和9.3款不支持美國對2.4.2的解釋，具體交易的比較結果不是傾銷差額（margins of dumping）。

歸零與退稅

專家組認為如果在T-to-T時允許歸零，就會產生荒唐的結果，因為協定的9.3款要求進口主管部門對多征收的反傾銷稅要予以退還。這樣如果采用“朝后征稅制(prospective duty assessment system)”，進口商就會要求退還那些未傾銷、但卻被征稅了的交易的稅款。上訴機構指出，確定一個出口商的傾銷差額是在案件調查后期做出裁決時定的。而退稅是在下一個年度復審時如果發現實際征稅額超過了傾銷差額（margin of dumping），才會出現。因此，朝后征稅與在使用T-to-T時是否可以歸零，是兩個不相關的問題。上訴機構還在其報告的注腳中援引其在“美國歸零案（294）”里的裁決，其中提到多重比較結果的合計可能會因禁止歸零，對某出口商導致出一個負值，但這并不意味主管部門依協定要對那個負值進行補償。雖然那個案件涉及的是朝前征稅制度（Retrospective Duty Assessment Systems），該推理同樣應適用于朝后征稅的制度。

歷史背景問題

美國在本案中再次使用了歷史上對歸零問題的爭論，以證明歸零做法是允許的。美國提到1960年GATT的反傾銷專家組曾做出過報告；GATT時期兩個專家組的報告（1995年）也曾涉及過歸零問題；烏拉圭回合談判時，GATT締約方還就歸零問題提出過不少建議。上述文件都沒有談到禁止歸零。GATT的歷史證明歸零是允許的，烏拉圭回合并沒有改變這一規定。上訴機構指出，美國所提交的資料并不能幫助我們解決烏拉圭回合的談判者是否意在允許歸零做法。但是，依上下文來理解《反傾銷協定》的2.4.2，在運用W-to-W確定傾銷差額時，歸零是被禁止的。歷史資料起很有限的作用：專家組的報告發生在上個世紀60年代；兩個案件是依據東京回合《反傾銷協定》審理的，其中并不存在一個與2.4.2項類似的條文，另外一個報告還沒有被通過；至于談判中的建議，其只代表了某些締約方的立場?？傊赥-to-T時采用歸零來計算傾銷差額是否符合協定，歷史資料并不能提供額外的指導。

根據以上分析，上訴機構駁回了專家組認為在使用T-to-T計算出口商的傾銷差額時美國商務部無權以負傾銷差額抵扣傾銷差額的觀點，推翻了認為美商務部的裁決符合《反傾銷協定》的結論。上訴機構的結論是：美國商務部的裁決不符合美國在《反傾銷協定》2.4.2項下的義務。

簡評

歸零問題我們已經連篇累牘寫了幾篇文章，其原因是這是WTO主要使用《反傾銷協定》的成員過去幾十年來的實踐，也是計算傾銷幅度中的重要問題，值得我們注意。通過歸零問題的介紹與分析，我們可以看到歐美等WTO成員是如何利用《反傾銷協定》在條文的漏洞、文字上的含糊不清，而擴大限制進口產品，維護其國內產業。另外，我們還可以看到在本案中為抗辯指控，維護自己的做法，美國運用了歷史資料、過去案例、談判過程、上下條文的關系等做了各種抗辯，真可謂不遺余力。但是，條文的基本含義，《反傾銷協定》的宗旨與目的，歸零本身的不合理，以及上訴機構獨立、公正的分析與判斷，這一切的綜合注定了美國在歸零案件上的失敗。我們可以想象如果沒有WTO的貿易爭端的多邊解決機制，如果問題要在美國或歐盟的法院去爭個是非，那又會是什么結果？對歸零問題的一系列訴訟及其結果說明我們有理由對WTO的爭端解決機制給予信賴。