一個不應(yīng)當被忽略的主角——反規(guī)避

反規(guī)避:反傾銷措施的后手拳

近年來，我國出口產(chǎn)品因先天具有的價格優(yōu)勢而頻頻遭受外國的貿(mào)易壁壘調(diào)查。隨著國外對中國企業(yè)提出的反傾銷訴訟越來越多，部分國內(nèi)企業(yè)為避免訴訟，采取改變出口方式，在境外設(shè)廠，在國外生產(chǎn)產(chǎn)品并以所在國“身份”進入國際市場，試圖借此來重啟因高額反傾銷稅率而被關(guān)閉的貿(mào)易大門。然而道高一尺、魔高一丈，這種繞道出口方式很快又遭受新的貿(mào)易救濟措施，一些將產(chǎn)品繞道出口的企業(yè)成為了國外反規(guī)避調(diào)查的對象。

規(guī)避和反規(guī)避，從廣義上來說，包括對反傾銷、反補貼、保障措施、特保和反壟斷等現(xiàn)象的規(guī)避行為和反規(guī)避措施；從狹義上來說，只包含對反傾銷的規(guī)避行為和反規(guī)避措施。

反傾銷規(guī)避，也即通常意義上的規(guī)避(Circumvention)，是指一國出口的商品被另一進口國征收反傾銷關(guān)稅的情況下，出口商通過各種形式、手段來減少或避免被征收反傾銷稅的行為。而所謂反規(guī)避(Anti-Circumvention)措施是指進口國為了防止出口商對被實施反傾銷措施的涉訴產(chǎn)品采用各種方法逃避反傾銷制裁，而向有規(guī)避行為的出口商征收反規(guī)避稅。

反規(guī)避立法是反傾銷措施的延伸與發(fā)展，因為出口商總是在國際貿(mào)易競爭中想方設(shè)法地避開各國反傾銷措施的屏蔽，即使在傾銷產(chǎn)品已被進口國主管當局征收反傾銷稅的情況下，也要設(shè)法避開該命令所界定的范圍，達到最終避稅的目的。如果將反傾銷視為進口國當局對出口商揮出的貿(mào)易重拳的話，那反規(guī)避無疑是將打擊力度和打擊范圍進一步強化的后手拳。

出口商通常采用的規(guī)避反傾銷稅的方法有：進口國國內(nèi)零件組裝、第三國零件組裝、對產(chǎn)品進行輕微改變和產(chǎn)品后期開發(fā)四種方法。

道高一尺、魔高一丈:歐美反規(guī)避措施的立法實踐

反規(guī)避問題的提出最早源于上世紀80年代后期，反規(guī)避法律制度最為健全的國家當屬歐盟和美國。

歐盟的立法實踐

上世紀80年代中期，一些日本的電子產(chǎn)品在經(jīng)過歐洲的反傾銷調(diào)查后被處以高額的反傾銷稅，為了保住歐洲這一大市場，這些日本電子生產(chǎn)廠商采用了先將產(chǎn)品零部件運到歐洲，通過在當?shù)亻_辦組裝廠將幾乎全部是從日本運去的零件組裝成整機后，作為當?shù)禺a(chǎn)品在歐共體出售。由于當時歐共體征收反傾銷稅的對象是制成品，零件產(chǎn)品既不與制成品屬同一海關(guān)稅則號，也不屬于制成品的相似產(chǎn)品，因此，當時歐共體無法阻止這些產(chǎn)品的進口。但日本進口商的做法很快就引起了歐共體的警惕。為了規(guī)避此類行為，歐共體于1987年制定了1761／87號條例，后來又并入2423／88號文件，這就是著名的“改錐規(guī)則”，即最早的反規(guī)避規(guī)則。

除此之外，1994年歐委會在一個《解釋備忘錄》中還列舉了其他形式的規(guī)避，包括作虛假的原產(chǎn)地申報、進口“拆散”的成套設(shè)備、對產(chǎn)品作輕微的改變。根據(jù)第13條第2款規(guī)定：在共同體或第三國進行的某種組裝應(yīng)被視為規(guī)避現(xiàn)行反傾銷措施，如果：（1）組裝是在發(fā)起反傾銷調(diào)查之后或在此之前才開始的或迅速擴大的，并且有關(guān)的零部件來自遭受反傾銷措施的國家；及（2）這些零部件占組裝產(chǎn)品的零部件總價值的60%或60%以上，但如果這些零部件在組裝或完成過程中的增值大于生產(chǎn)成本的25%，不應(yīng)視為發(fā)生了規(guī)避；（3）反傾銷措施的救濟效果正在從組裝的相似產(chǎn)品的價格方面和/或數(shù)量方面受到損害，并存在與以前為相似或者相同產(chǎn)品確定的正常價值有關(guān)的傾銷的證據(jù)。第13條第3-5款對反規(guī)避調(diào)查程序作了明確規(guī)定。第384/96號條例明確了判斷規(guī)避行為的標準。主要特點為：（1）時間要求更加明確。在對出口商的制成品進行反傾銷調(diào)查之日起或即將發(fā)起調(diào)查前，才開始或迅速擴大在歐共體或第三國的組裝經(jīng)營，所用的零配件全部或部分來自這個被征收反傾銷稅的國家；（2）零部件的價值規(guī)定的更加具體。來自被征收反傾銷稅的制成品國家的零配件或原材料必須超過組裝或生產(chǎn)的產(chǎn)品所用的全部零配件價值的60%。但如果這些零配件在組裝過程中實現(xiàn)的增值超過生產(chǎn)成本的25%，則不被列為規(guī)避行為。

根據(jù)歐共體理事會第384/96號條例，規(guī)避形式有兩種：（1）通過將涉案產(chǎn)品的零部件出口至歐共體并在歐共體境內(nèi)組裝之后投放到歐共體市場；（2）通過轉(zhuǎn)口第三國來規(guī)避反傾銷措施。 歐共體理事會第461/2004號條例將兩種規(guī)避的形式擴大到4種，擴大了反傾銷措施的適用范圍，新增加了規(guī)避的另外兩種形式，一種是出口國在其境內(nèi)對涉案產(chǎn)品進行了輕微改變之后，出口到歐共體市場，另一種是出口國適用較高稅率的被訴出口商通過獲得單獨稅率的出口商出口涉案產(chǎn)品，從而規(guī)避較高反傾銷稅率。第461/2004號條例還將原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到以下幾種具體的規(guī)避方式：（1）在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；（2）通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；（3）涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品；（4）簡單組裝。

美國的立法實踐

美國反規(guī)避實體立法集中于1930年關(guān)稅法第七部分和1998年綜合貿(mào)易與競爭法第1321節(jié)，其中對4種規(guī)避形式及認定做了規(guī)定：

（１）進口國組裝(Importing Country Assembly)。一項出口產(chǎn)品在美國被征收反傾銷稅后，出口商將零件產(chǎn)品或組裝件產(chǎn)品運到美國，然后在美國組裝成制成品后銷售。

（２）第三國組裝(Third Country Assembly)。即出口商把遭到反傾銷命令約束產(chǎn)品的零部件或原材料在第三國加工或組裝后，以第三國的名義將產(chǎn)品出口到美國。

（３）輕微改變的產(chǎn)品(Minor Alteration)。出口到美國的產(chǎn)品被征收反傾銷稅后，將原產(chǎn)品進行輕微加工或做某種形式上或外觀上的改變，然后再出口到美國。

（４）后期發(fā)展產(chǎn)品(Later-developed merchandise)。一項出口產(chǎn)品在美國受到反傾銷調(diào)查后又有新的發(fā)展，則此項產(chǎn)品稱為“后期發(fā)展產(chǎn)品”；而原來出口的產(chǎn)品則稱為“前產(chǎn)品”。如果最終調(diào)查后，美國商務(wù)部對前產(chǎn)品發(fā)出征收反傾銷稅的命令，則后期發(fā)展產(chǎn)品在符合下列條件時也應(yīng)包括在征收反傾銷稅的命令范圍之內(nèi)。這些條件是：１．后期發(fā)展產(chǎn)品與前產(chǎn)品在物理性能上相同；２．最終用戶對后期發(fā)展產(chǎn)品與前產(chǎn)品的期望相同；３．后期發(fā)展產(chǎn)品與前產(chǎn)品的最終用途相同；４．后期發(fā)展產(chǎn)品與前產(chǎn)品的銷售渠道相同；５．后期發(fā)展產(chǎn)品與前產(chǎn)品的廣告宣傳及展示與前產(chǎn)品相同。

美國除了上述有關(guān)反規(guī)避的實體立法之外，值得注意的是，美國1998年綜合貿(mào)易與競爭法在第1320節(jié)(ｄ)(２)還作出了對“監(jiān)視下游產(chǎn)品”的規(guī)定，這種下游產(chǎn)品是指出口到美國而且使用了組裝性的制成品。如果美國國內(nèi)生產(chǎn)商認為其某項產(chǎn)品與一項下游產(chǎn)品的一個組裝件相似，就可以向美國商務(wù)部提出申訴，要求商務(wù)部監(jiān)視來自國外的下游產(chǎn)品。美國商務(wù)部則會視需要采取進一步措施。一旦規(guī)避行為被認定成立，將不可避免地導(dǎo)致反傾銷措施的擴展適用，即由原被征收反傾銷稅的商品擴展到被認定為規(guī)避反傾銷稅的商品。美國的反規(guī)避救濟方法主要包括征收反傾銷稅和終止決議兩種。

未雨綢繆——對中國反規(guī)避立法的召喚

時至今日，中國已躋身世界貿(mào)易大國的行列，隨著貿(mào)易摩擦的不斷加劇，各國對中國市場進行產(chǎn)品傾銷的可能性有增無減。然而，我國并沒有具體實施反規(guī)避調(diào)查的法律依據(jù)，被訴規(guī)避的中國企業(yè)只能處于被動地位。我國也沒有針對國外的規(guī)避行為發(fā)起過一起反規(guī)避調(diào)查，從而使得規(guī)避行為進一步猖獗。因此，反規(guī)避立法迫在眉睫。

2002年1月1日開始實施的《中華人民共和國反傾銷條例》中并沒有專門對反規(guī)避問題做出規(guī)定，只是在附則中的第55條規(guī)定：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委可以采取適當措施，防止規(guī)避反傾銷措施的行為。同時，第58條規(guī)定：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委可以根據(jù)本條例制定有關(guān)具體實施辦法。

2002年12月13日，原國家經(jīng)貿(mào)委頒布的《反傾銷產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查與裁決規(guī)定》中細化了規(guī)避與反規(guī)避問題，并且規(guī)定了不同形式的規(guī)避反傾銷稅行為和規(guī)定了原國家經(jīng)貿(mào)委在確定規(guī)避行為時應(yīng)考慮的各種因素，但對規(guī)避行為的規(guī)定并不全面，例如在確定規(guī)避行為的成立、規(guī)避行為對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害時，上述兩部委沒有明確具體采取的反規(guī)避措施，僅是原則性地規(guī)定國家經(jīng)貿(mào)委可以采取適當措施，防止規(guī)避反傾銷行為。2003年11月17日商務(wù)部發(fā)布的新的《反傾銷產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查規(guī)定》中也并未涉及任何反規(guī)避的措辭。

所以，從目前來看，我國并沒有具體實施反規(guī)避調(diào)查的法律依據(jù)，這樣就會造成外國產(chǎn)品規(guī)避我國反傾銷行為時，商務(wù)部不能依據(jù)法律法規(guī)進行規(guī)制的尷尬境地，所以我國也沒有針對國外的規(guī)避行為發(fā)起過一起反規(guī)避調(diào)查，從而使得規(guī)避行為進一步猖獗，而歐、美等國家和地區(qū)又頻繁對我國提起反傾銷、反規(guī)避訴訟，被訴規(guī)避的中國企業(yè)只能處于被動地位。

對此，相關(guān)的專家學者提出了兩種做法可以完善立法采納，其一是制訂專門的反規(guī)避的法規(guī)，其二是在我國的反傾銷條例中設(shè)立專門的章節(jié)對反規(guī)避加以詳細規(guī)定。比如對規(guī)避行為的定義、規(guī)避行為的構(gòu)成要件、確定規(guī)避行為應(yīng)考慮的因素、反規(guī)避調(diào)查機關(guān)的主體資格和職權(quán)、調(diào)查機關(guān)的調(diào)查程序和方法、對規(guī)避行為采取的制裁措施及被調(diào)查人的法律救濟途徑等。在對規(guī)避行為的具體認定標準下，建議可以采納歐盟的相關(guān)做法，對具體判斷標準加以量化，便于調(diào)查機關(guān)的實施，比如針對零件價值與其組裝后產(chǎn)品的價值相差多大可以確認為零件傾銷；零件價值占組裝零件總價值的多大比例以上才算是改變了原產(chǎn)地等。

從制度設(shè)計上看，僅有反傾銷措施前手拳的保護而沒有反規(guī)避措施后手拳的保護，必然會給被調(diào)查產(chǎn)品規(guī)避反傾銷措施留下余地，從而使調(diào)查國貿(mào)易救濟措施這一組合拳的作用與威力大打折扣。只要規(guī)避成本小于反傾銷稅的成本，以上提到的各種規(guī)避方法便是出口商首選的手段。一旦國外出口商對大多數(shù)被調(diào)查產(chǎn)品的規(guī)避成功，我國的反傾銷措施便形同虛設(shè)，而國內(nèi)產(chǎn)業(yè)由于政府實施的反傾銷措施未能起到應(yīng)有的作用，必然會對我國貿(mào)易救濟制度的合理性、調(diào)查機關(guān)的公信力喪失信心，其他行業(yè)的從業(yè)者也將因此降低通過提起反傾銷調(diào)查申請來保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益的主動性與積極性。雖然截止目前我國尚未對國外進口產(chǎn)品發(fā)起反規(guī)避調(diào)查，但不難預(yù)測隨著我國調(diào)查機關(guān)對外國產(chǎn)品反傾銷措施的進一步使用，外國生產(chǎn)者的規(guī)避行為必然會伴隨個別產(chǎn)品因被征收高額反傾銷稅率而出現(xiàn)，所以我們應(yīng)做好充分的法律準備，以免日后當中國調(diào)查機關(guān)需要對國外進口產(chǎn)品進行反規(guī)避調(diào)查時，卻面臨無法可依的尷尬境地。

（作者系北京德恒律師事務(wù)所律師）