表見代理制度：化解行政訴訟困難

在行政權急劇膨脹的當今，對行政權的防范與監督尤為關切。如果建立表見代理理論，可以防范行政機關授權委托的隨意性，可以有效解決權力行使的責任歸屬，也有助于從外部對行政行為加以事后監督。

表見代理是代理制度中最為引人關注、爭論最多的問題之一，它是無權代理制度中一種特殊形式：表見代理可定義為，相對人(第三人)因無權代理人與本人之間有一定關系，而有相當的理由足以可信其為代理人而與之所為的無權代理。

表見代理源了私法，一直為行政法學界所忽視。行政權行使過程中出現的眾多現象與問題，非僅處理內部關系的委托所能解決。代理與委托相伴而生，唇齒相依。代理制度，特別是表見代理制度引人行政法，既從理論上補充委托之不足，亦在實踐中解決行政管理領域無權代理、越權代理情況下行政責任的承擔問題，進而決定行政訴訟的被告，化解行政訴訟中存在的現實困難。

表見代理有助權利保護、監督行政

在行政法上，所有的表見代理行為都無效，責任歸由被代理機關承擔，相對人應該以被代理機關為被告提起行政訴訟。這種表見代理制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領域具有重大的現實與理論意義。

權利保護之需要。現代行政不僅范圍廣，涉及面大，手段多，效率高，而且專業性需求越來越明顯。委托行政的出現，就是行政吸收、組織與利用其他社會資料來補充行政之個足的最佳方式之一，它是行政觸角的延伸，是行政專業化、多樣化、民主化的表現。任何事務皆有其兩面性，委托行政也無可避免。被委托之人畢竟不是行政主體，沒有行政主體的行政理念與素養，濫權現象，侵害相對人合法權益事件，肯定會時有發生。有侵害必有救濟。一旦出現，如何提供救濟，怎么歸責?這問題的解答，離不開，也不能離開表見代理理論的引入。只有利用表見代理理論，才能確定無權行政、越權行政的行政權發生之權利義務的承受者，以及最后如何確定訴訟的被告等一系列疑惑。

監督行政的要求。在行政權急劇膨脹的當今，對行政權的防范與監督尤為關切。行政法上有關于委托行政的規定，并未對超出常態，背離常態的委托行政，以及與委托行政相關的行為進行監督。如果建立表見代理理論，首先可以防范行政機關授權委托的隨意性，因為如果被委托人并不具備行使該權力的必要條件，或者有濫權的可能性，委托之前，委托機關肯定會謹慎而為，否則其責難逃。其次既然存在表見代理之情形，各行政權力之主體，必會對自己權力旁落倍加注意，避免帶來不必要之責任。最后，可以有效解決權力行使的責任歸屬，權責分明，便于確定行政訴訟的被告，方便相對人提起訴訟，有助于從外部對行政行為加以事后監督。

信賴利益保護原則的要求。信賴利益保護原則是公法，特別是行政法上最重要的原則之一。依該原則，如國家之行為不顧人民值得之信賴，而使其遭受不可預計之負擔或者損失，且非基于保護或增進公共利益之必要者，此種行為不得為之。雖然在行政法上信賴利益主要適用于保障受益行政行為撤銷領域，但是筆者以為只要行政相對人基于合理的信賴，于此信賴所產生之利益都應該，也必然應該獲得保護。如果把基于這種信賴而遭受的損失歸由相對人自己承受，一方面會減損國家權力的權威性，認為它不值得信賴，得不到保障，致使國家權力備受置疑；另一方面會放縱行政機關對象征權力的什物的管理，導致公民對權力的抵抗，造成社會的混亂。

表見代理在行政法領域的具體適用

在行政法上構建表見代理，不僅整合、完善了委托行政的相關理論，而且能夠解決行政委托實踐中存在的一些較為棘手的問題。總結目前行政的實踐，行政法上的表見代理應用主要有：

超越委托權限的表見代理。行政實踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現實壓力。但不應被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權限，行使委托權之可能性，甚至有過之而無不及，由于行政法上僅有關于委托的規定，據此規范，惟能解決委托人與被委托人之間的委托關系。而最重要的相對人與委托人之間的行政法律關系，以及被委托人與相對人之間的法律關系都游離于法律之外，雖然行政訴訟法對此有所規定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個純粹的程序性問題，并不能在實體上解決權利義務的歸屬。

被委托的行政權力之范圍，屬于委托關系內部事項，是委托人與被委托人之間的法律關系，其權限的大小往往不為第三人所知悉，有時也無法知曉。基于委托關系的存在，而且該權力的行使電屬于被代理人職責，相對人相信超越委托權限之行為為正常代理亦可以理解的。如此產生之法律后果，歸為被代理人也合理。

無委托權限的表見代理。無委托權限的表見代理產生的原因大體可以歸結為四類。

第一種情形，解除委托后，被委托人繼續行使委托權限產生的表見代理。撤銷委托關系時，由于疏忽，委托人并未收回公章、文書、制服等可以表征代理關系的信物，如果此時被委托人繼續打著委托人的名義行使原有的委托權力，顯然屬于無權行政。按照目前行政法之理論，該行為肯定是假行政行為。如此認定，疑惑便隨之而生：首先該行為是否為行政行為不能過早給予定性，因為作出行為的主體很大可能就是其他行政機關或組織，也可能并不是行政主體；其次，行為后果是否為委托主體承擔?很明顯，單單憑委托理論并不能解決此問題。相對人在沒有過失或故意時，在委托人與相對人之間產生表見代理關系，行為歸屬于委托主體，屬于行政權的行使，是一種無效的行政行為，相對人可以以被代理機關為被告尋求救濟。

第二種情況，雇傭關系消滅，被雇傭者仍繼續行政所產生的表見代理。由于行政任務的繁重、資源的匱乏，在現實行政中，行政機關，特別是基層機關，經常會雇傭一些暫時或臨時的雇員，補充行政的不足。這一現象在基層公安派出所、城市市容、市貌管理中普遍存在。如果這些被雇人員在雇傭關系解除或結束之后，仍打著行政該機義的名號，借此謀取私利。怎么給行為定性?當然，在此種情況下，受害人是可以通過行政途徑或民事訴訟來保護自己的權利。可一旦侵權人沒有償還能力或者侵權人逃逸時，受害人如何獲得賠償或救濟?筆者以為，這種情況應該引入表見代理理論以保護相對人的合法權利。依表見代理之理論，此行為即可定性為行政行為，歸屬于雇傭機關，此機關承擔行為的一切后果。此種做法既可以約束行政機關規范自己的雇傭人員，也可以是相對人的權益獲得保障。

第三種情況，假借公章、公文等證明文件冒名行政產生的表見代理。由于行政公章或公文是行政機關的對外憑證，同樣，工作的制服也是行政機關對外的憑據。如果某人手持公章，或者公文，或者行政機關的規范性文書，對相對人作出行政行為，如何給行為定性?是行政行為嗎?效力怎樣?有些機關，特別是公安機關，其制服就是代表警察的權力，如果制服外借，甚至贈與家屬，如果著此服裝之人對外假借制服行使公安權力，公安機關是否應該承擔行為責任?

相對人對公章、公文、制服、以及警車都產生一種信賴，相信行政權力是為人民服務，此信賴有助于行政權威的培養，行政效力的提高，以及對行政權的認同。在此合理、合法信任的基礎上產生的關系，也應該是一種表見代理，行為歸屬于行政主體，但該行為屬于無效行為，過錯在于被代理人管理失職，被代理人應承擔因此而造成的損失。

第四種情形，冒名行政，被冒名機關置之不理產生的表見代理。其他組織或者個人利用某機關的假文書、假公章與假制服等冒名行政，行政主體一旦獲悉，應立即制止并予以處理，但如果該機關既不制止，也不明確反對，漠然置之，就必然會使相對人誤認為，該行為是經過該機關授權委托或許可的，產生了合理之信賴。這一信賴理應受法律保護，應當適用表見代理以救濟其受損權益。

一套理論的引人，一個制度的設計，是一項系統工程，將表見代理制度引入行政法也并非一朝一夕之功。雖然實踐與理論都有迫切導人代理與表見代理的需求，但如何使代理與相關理論彼此糅合，怎么建構此制度，卻較為棘手與艱辛。筆者但求本文的大膽探求與初淺意見能筑巢引鳳。