芻議海牙《選擇法院公約》的適用范圍

摘要：隨著海牙《選擇法院公約》正式締結，國際民商事管轄協(xié)議將被賦予國際法效力，這將會使國際民事訴訟更加便利、有效。但是公約又必須平衡各締約國的利益和具體需要，所以其在適用范圍的問題上顯得比較復雜。只有通過對公約條文進行總體分析，并且將其與其他相類似的公約進行比較，才能較好地確定公約的適用范圍。

關鍵詞：選擇法院公約；管轄協(xié)議；適用范圍

中圖分類號：DF963

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)08-0087-05

一、引言

2005年6月30日，在海牙的和平宮，有超過60個國家的代表參加的國際私法會議落下了帷幕。這次會議所取得的最大突破就是大會終于通過了一項重要的多邊國際條約——《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱“公約”)。

起草這部公約的建議最早是由美國代表團提出的。與許多歐洲國家不同，美國尚未參加任何一個多邊性質的判決與承認外國判決的國際公約，但是美國的聯(lián)邦和州的司法系統(tǒng)卻往往會“承認與執(zhí)行任何合法有效的判決”，而反過來美國法院做出的判決卻往往難以在外國得到順利的承認與執(zhí)行。這就導致了某種國際司法判決的不對稱，對于美國巨大的全球國際貿易與投資業(yè)務無疑是一個巨大的障礙。

1992年5月在美國著名的國際私法學者亞瑟·馮·梅倫教授的倡導下美國代表團正式向海牙國際私法會議提出了建立與《紐約公約》相并行的國際民事訴訟管轄與判決執(zhí)行的國際公約的建議，經過緊張的起草工作，1999年10月30日公約正式草案被提交外交大會審議。

1999年的公約草案的立法目標是通過一項十分廣泛與具體的“混合性公約”，其適用事項范圍的主要的架構包括：“白色清單”、“黑色清單”與“灰色清單”三個部分，分別對各類事項劃分締約國的管轄權以及相對應的判決承認與執(zhí)行。但是這種類似《布魯塞爾公約》架構的混合性大公約草案要在海牙國際私法會議這樣的全球性國際組織內達成一致是十分不現實的。這是因為這個公約的談判國遍及世界各地，代表不同的法系，與歐盟那種區(qū)域性組織各成員方擁有相近的經濟條件和法律制度的情形根本不同，因此，在反復的談判過程中各國的差異始終難以消除。最后，大會不得不采取了一種比較務實的態(tài)度：回避矛盾，縮小公約范圍，放棄了起草“大公約”的計劃，轉而把注意力放在了最有可能達成一致的有關民商事的“法院選擇協(xié)議”上。但是，即便是這種“小公約”，各國的立場也很不一致，尤其是在公約的適用范圍上，每個國家都希望公約能夠更少的限制自己的利益。經過了反復的平衡與博弈，締約國在這個方面終于艱難地達成了一致。根據公約第一條的規(guī)定：公約適用于：“民商事宜的國際性案件中所簽訂的排他選擇法院協(xié)議”。

二、公約適用于國際性的案件

對于“國際性”的理解公約在第一條第二款、第三款中做出了解釋：在確定直接管轄權階段只要不存在當事人全部居住在一個締約國中，且與爭議相關的法律關系所涉及的要素連接點(除被選擇法院的地點之外)僅與一個國家相聯(lián)系的情況，那么這個爭議就是國際性的。對于居住的概念公約第四條第二款做出了規(guī)定，但是其規(guī)定的僅僅是法人實體的居住地：只要該法人實體依據這個締約國的法律成立，或者在這個締約國設有管理中心、主要營業(yè)地都可以視為在這個國家居住。這樣照顧了大多數國家的國內法，極大的增加了談判國同意的可能性。而對于自然人的居住概念公約并沒有做出規(guī)定，而留給各國國內法去判斷，不過既然公約主要調整的是商業(yè)(B2B)合同中的選擇法院條款，那么，即便只規(guī)定有關法人實體的一些主要概念也是可以理解的。而對于什么是“當事人之間的關系”以及“與爭議有關的其他要素”公約并沒有做出明確的規(guī)定。根據《維也納條約法》的對于條約解釋的一般規(guī)則，對于條約沒有明確規(guī)定的事項應當“依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義”做出解釋，并且應當參考相關國家國內法的規(guī)定。根據一般的國際私法規(guī)則，所謂聯(lián)系通常要考慮以下這些要素：契約締結地、履行地、標的物所在地、當事人的住所居所或國籍、公司所在地等。此外根據我國的法律規(guī)定：“當事人一方或者雙方是外國人無國籍人、外國公司或者組織，或者當事人之間民事法律關系設立變更終止的事實發(fā)生在外國，或者訴訟的標的位于國外的都為涉外民事案件”。而且公約在確認間接管轄權階段規(guī)定了一個更為簡單的操作標準：“只要尋求承認和執(zhí)行外國判決，則一起案件便是國際性的”。

因此，可以看出在國際性這個問題上公約的適用范圍是比較寬的。只要一個爭端的當事方居住于不同國家或者爭端本身諸要素與兩個或者兩個以上國家具有聯(lián)系(被選擇的法院所在地除外)，甚至只要一個判決需要在另外一個締約國去請求承認與執(zhí)行就屬于國際性的爭端，從而可以適用公約的有關規(guī)定。

三、公約適用于民商事案件

(一)公約予以排除適用的協(xié)議以及事項

“公約”對于民商事(civil or commercial matters)的界定與《紐約公約》那種授權締約國自己根據國內法自行確定商事概念的方法完全不同，公約采用了明示排除的方法來確定公約的具體適用范圍。其中，第二條第一款規(guī)定：公約不適用于消費合同和勞動合同。這主要是考慮到與一般的商事合同不同，這類合同的締約雙方處于明顯不平等的談判地位，如果允許其選擇法院解決爭端，則很有可能損害作為消費者和勞動者的利益，從而與國際私法保護弱者的原則相違背。而且一些國家和地區(qū)的法律對于勞動者和消費者通過協(xié)議對本國法院的管轄權的放棄予以明確的禁止。如加拿大魁北克的法律明確規(guī)定：“對于基于消費合同或者勞動合同而發(fā)生的訴訟，如果消費者或者勞動者在魁北克有住所或者居所，魁北克當局有權受理；勞動者或者消費者對該管轄權的放棄不得作為對該管轄權的抗辯”。

公約第二條第二款還對公約所不涉及的事項做出了規(guī)定。這個條款可以說是談判方之間相互平衡利益的產物，我們可看出這一款所有的各個子項之間“幾乎沒有任何邏輯關系，而純粹是各國討價還價的結果”。不過從另一個角度來看，公約在適用時的“排除事項”在照顧各國利益的前提下畢竟被明確化具體化了，而不是讓各國的國內法去自行裁量。不過公約在第二十一條的規(guī)定中又允許締約國對于不愿意交給公約調整的事項做出特別的保留，其規(guī)定：如果一個國家對于一個事項具有“強烈”的利益而不準備把公約適用于這個事項，那么它可以做出聲明不適用公約于這個事項。這個條款實際上是平衡各方利益的一個“安全閥”。如中國、俄羅斯以及澳大利亞在談判中強烈的反對將知識產權的事項納入公約范圍之內。但是公約為了照顧美歐等發(fā)達國家的利益仍然規(guī)定公約可以適用于有關知識產權的爭端。可以預見，如果沒有第二十一條的規(guī)定，上述國家力口人公約的可能性會大大降低。不過公約同樣對于這種“聲明”設置了一定的限制，其規(guī)定“聲明”必須以明示列舉的方式做出，而且“不得超過必需的范圍?！边@無疑從很大程度上提高了締約國限制公約對本國約束力的門檻，并且增加了締約國聲明保留的透明度。使公約在照顧靈活性的前提下又不失確定性與可預測性。

(二)對于排除事項作為先決問題時的特殊規(guī)定

“公約”第二條第三款實際上是對第二款排除事項的一個補充。這一款規(guī)定被選擇的法院可以審理管轄第二條第二款所規(guī)定的事項，但是這些事項必須“不是作為訴訟客體”而僅僅是作為先決問題而出現的。在這里的先決問題與一般沖突法理論中的先決問題并不相同。在本公約中先決問題是指：“案件主要問題的解決，需要以解決另外一個問題為前提條件，這另外一個問題便成為先決問題”。在國際民事訴訟中對于一個爭議的判決往往要以對另外一個問題做出裁決為前提條件。如在確認一份合同的有效性的過程中，往往要先確認當事人是否具有相應的行為能力。如果被選擇的法院和其他相關國家對這個問題的認定不一致的話，這時便出現了訴訟中所謂的“二級沖突”。在公約起草過程中經過長時間的談判，最后采取了一種較為折衷的方案。首先公約承認在確定直接管轄權階段，被選擇法院有權根據公約的授權審理所謂的“先決問題”，但是其他對案件具有間接管轄權的國家并沒有義務承認被選擇法院對于先決問題所做出的裁定(ruling)也沒有義務承認基于這種裁定而做出的判決(judgment)。當然不否認，雖然公約不調整這個問題，但是根據有些英美法系國家國內法的“禁止反言”原則，有些對先決問題的裁定也是可能得到一些國家的承認的；另一方面，公約對于知識產權的有效性問題作為先決問題上做出了一個例外的規(guī)定。在公約談判期間澳大利亞代表提出：“只要知識產權有效性問題作為有關訴訟先決問題的情況下，有關訴訟也不能由當事人選擇的法院管轄?！钡沁@個提案并沒有被大會接受，最后談判的結果就是公約的第十條第三款。很明顯這一規(guī)定的主要意圖是對“先決問題不予承認與執(zhí)行的一般原則做一個例外的規(guī)定”。當除版權和鄰接權以外的知識產權作為先決問題出現時，對先決問題的裁決應該得到承認與執(zhí)行。但同時在例外規(guī)定中又授予了知識產權的產生國法律以及行政權力以更高的效力，如果被選擇法院的判決與知識產權產生國的判決或者不一致，則其他締約國有權利用間接管轄權對其拒絕承認。這個條款有效地避免了被選擇法院與知識產權產生國所做出的判決的不一致的情形的出現，解決了被選擇法院的司法權和知識產權產生國的專屬行政權的沖突。但是其更多地體現了發(fā)達國家的利益，是值得廣大發(fā)展中國家注意的。

(三)“公約”不予以適用的程序

“公約”規(guī)定不能將其解釋為適用于仲裁的相關程序，這是因為協(xié)議管轄和仲裁中的仲裁協(xié)議有很多相類似的要素。而“公約”意圖建立一個與《紐約公約》相并行的機制，促使更多的人選擇訴訟作為解決爭端的方式，因而有必要在適用程序方面與《紐約公約》劃清適用范圍的界限。

(四)“公約”所特別要求予以適用的事項

需要特別注意的是：根據公約第十七條的規(guī)定，公約可以適用于保險和再保險合同，并且規(guī)定基于保險和再保險合同的訴訟必須使用公約的規(guī)定。這條的效力甚至高于第二條第二款的規(guī)定，即使訴訟中涉及第二條第二款所排除適用的事項如涉及到如旅客和貨物運輸、不動產物權和租賃等所引起的訴訟也必須適用公約的有關規(guī)定。不過這個條款的效力仍然低于第二十一條的效力，也就是說如果締約國對于保險和再保險事項本身做出特別聲明的情形下公約的規(guī)定仍然不能適用。

同時，公約把國家的商業(yè)行為納入到公約的適用范圍之中，公約規(guī)定“訴訟不僅僅因為一方當事人是國家，包括政府、政府機構或任何為國家行動的人而被排除在本公約之外”。也就是說如果國家進行商業(yè)性行為也可以與其相對方簽訂法院選擇條款，從而被選擇的法院具有了對于國家商業(yè)行為的管轄權。然而，公約在第六款的規(guī)定中又重申“本公約不影響國家、國際組織自身及其財產的特權與豁免”，這實際上是照顧到那些堅持絕對豁免主義國家的立場。不過隨著越來越多的國家采用限制豁免主義原則，以及《國家及其財產豁免公約》的通過，絕對豁免主義必然會遭到一定程度的沖擊。

四、公約適用于排他性選擇法院的協(xié)議

(一)對于適用于排他性選擇法院協(xié)議本身內涵的理解

雖然“公約”在第一款指明公約僅適用于“排他選擇法院協(xié)議”，但是公約的建立目的是為了確立國際的統(tǒng)一管轄權以及判決的承認與執(zhí)行的統(tǒng)一規(guī)則，而管轄協(xié)議僅僅是“激活”這一制度的手段。因此，在理解公約的適用范圍時不能把公約解釋為只是適用于選擇法院的協(xié)議本身，而是應該理解為“管轄協(xié)議”所能引起所有事項，其中至少應該包括：“協(xié)議”本身的界定與基于這種協(xié)議而產生的有權法院的司法解決方式的外延范圍這兩個方面。

(二)公約對于法院協(xié)議本身的界定

首先對于協(xié)議本身而言，公約第三條的規(guī)定：“排他選擇法院協(xié)議是指兩個或多個當事人符合公約所規(guī)定的形式要件，以及為解決與某一特定法律關系有關的業(yè)已產生或者可能產生的爭議為目的，而指定一個締約國法院，或一個締約國的一個或多個特定法院，以排除其他任何法院管轄權的協(xié)議。”由此我們可以看出公約規(guī)定一個協(xié)議符合公約所規(guī)定的要素至少需要符合以下幾個條件：①必須是以解決爭議為目的。②必須是符合公約所要求的形式有效要件的協(xié)議。③必須是選擇法院的協(xié)議。

其中①說明的是當事人選擇法院必須是為解決他們之間已經或者可能產生的爭議而簽訂的。而不涉及當事人之間的實體權利義務，因此具有一定的獨立性，也就是說這項協(xié)議的效力不因主合同的無效而無效，從而確立一種類似于“仲裁條款自治”的效力。這種原則目前幾乎在所有調整有關爭端解決條款的國內立法和國際立法中都有規(guī)定。如英國仲裁法中第七條規(guī)定：“除非當事人另有約定，構成或者再構成其他協(xié)議(無論是否為書面)一部分的仲裁協(xié)議不得因其他協(xié)議無效，不存在或失效而相應無效，不存在或失效／為此目的，仲裁協(xié)議應視為不同的協(xié)議?！庇秩纭堵?lián)合國國際貿易法仲裁規(guī)則》在第二十一條中明確規(guī)定：“做成組成部分并規(guī)定按本規(guī)則的仲裁條款將被視為獨立于該合同條款的一種協(xié)議”。而對②的理解必須參考公約第二條第六款c)項的規(guī)定，公約要求當事人以書面形式或“客觀證明方式”(objective documentatlonmethod)做出，但是這種書面做出的協(xié)議不必有公正要求(no legalization)?！斑@種‘客觀證明方式’實際上是指‘與紙張具有同等功能’(a functional equivalent to paper)的證明方式，它應該被理解為包括電話錄音、錄像等方式來能夠獲取信息的聯(lián)系方式。但證人證言不屬于這種‘客觀證明方式’的范疇”；另外需要指出的是：同樣根據公約“c)項”的規(guī)定，公約否定了“默示的管轄”制度。所謂默示管轄制度是指：“雙方當事人沒有訂立選擇法院的書面與口頭協(xié)議，當被告對受案法院的管轄不提出異議，并進行應訴答辯時，推定原告與被告之間達成了一項默示的協(xié)議即統(tǒng)一受案法院為管轄法院”。在過去，很多公約和國內法都是將其作為協(xié)議管轄的一種加以規(guī)定。如1928年《布斯塔曼特法典》第三百二十二條規(guī)定：“如原告向法官申請并提出訴狀，被告于聲明應訴后非僅為抗辯管轄而提出答辯，以上事實即刻被了解為原告和被告已以默示的同意投訴”。又如在1958年海牙《國際有體動產買賣協(xié)議管轄公約》中第三條規(guī)定：“但如果被告到某締約國的某個法院出庭應訴……應被視為已接受該法院的管轄”。本來公約1999年草案中也擬采用這種默示協(xié)議管轄制度，但是英國和德國的代表指出這種做法“不利于保護被告的利益，因為被告可能并不了解自己行為的后果”；丹麥和芬蘭的代表也認為：“默示選擇這一概念并不恰當，引起不涉及當事人的選擇，只是一個訴訟程序的問題?！币虼斯s最后的正式文本沒有將“默示管轄”納入到公約的調整范圍之內。

對于③而言實際上是說，當事方應當指定一個締約國的法院，或者一個締約國一個或者多個特定的法院。而且根據公約的規(guī)定這種選擇是具有排他性質的，在當事人沒有相反約定的情況下只有這個或者這些特定的法院具有管轄權。這與1965年海牙《協(xié)議選擇法院公約》相比有了很大的進步，1965年的公約規(guī)定當事人必須在協(xié)議中明示或者默示的表明他們選擇法院的行為具有排他性，否則將不能授予被選擇法院以排他的管轄權?？梢哉f新公約的這一規(guī)定使當事人的選擇在不違反強制管轄的前提下具有了高于國家國內法的效力。而且公約在第二十二條規(guī)定締約國可以在互惠的前提下，可以宣布本公約可以適用于非排他性管轄協(xié)議，這實際上針對公約第十六條的一個例外，允許締約國自己決定是否擴大公約的適用。這樣即使是公約生效以前的所簽訂的選擇法院的一般協(xié)議，也可能由于締約國做出的這種互惠聲明而變得具有排他效力。

(三)公約對于當事人選擇法院的限制

對于協(xié)議所選擇的法院是不是必須與案件本身具有聯(lián)系，公約并沒有做出明確的規(guī)定。參考各國國內做法也有很大的不同，如“法國、墨西哥等國法律規(guī)定，當事人選擇的法院必須是與爭議有實際聯(lián)系地點的法院，當事人不得選擇與案件毫無聯(lián)系的國家法院進行管轄”。此外我國民事訴訟法也采取了類似的原則。但是也有一部分國家如美國、芬蘭等國則主張當事人的選擇不需要與案件有某種實際的聯(lián)系，此外一些國際公約如1958年《國際有體動產買買協(xié)議管轄權公約》，1965年協(xié)議管轄法院公約也沒有這種特別的要求。從公約的起草過程與前后文的體例上看，“公約”的立法傾向顯然是不要求當事人所選擇的法院與案件本身有實際聯(lián)系。這是因為，允許當事人意思自治的選擇法院是公約的一個基本原則，所以就不應該過多的干涉這種選擇的自由；各國既然已經將專屬管轄事項排除于公約適用范圍之外，那么就大可不必再規(guī)定選擇的法院必須與爭議有密切聯(lián)系。況且，與爭議有聯(lián)系的地點的大多是與原告或者被告本身有關聯(lián)的場所，從而排除了選擇中立法院的可能性，這無疑大大限制了當事人選擇法院的自由，使當事人在選擇具體哪個法院的問題上難以達成一致，這并不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而且，什么是“有聯(lián)系”在具體操作中也是比較難以界定的。”因此公約沒有采納法國以及我國的立法例，并不要求當事人必須選擇與爭端有聯(lián)系的地點的法院。不過，可以肯定的是公約在另外一個方面對當事人選擇法院的權利做出了限制。根據公約第五條b)款的規(guī)定：“公約以上各款的規(guī)定不影響對‘締約國國內法管轄權的劃分’。但是，被選擇法院在判斷是否將案件移交時應當合理考慮當事人的選擇?！边@一條的立法意圖主要是照顧“級別管轄”以及多法域國家劃分國內管轄權的需要。所謂級別管轄是指：按照一定的標準劃分上下級法院受理第一審民事案件的權限。這對于當事人選擇法院來說有特別的意義，如我國規(guī)定一般涉外案件的第一審法院必須由中級人民法院審理。如果涉外案件的當事人選擇了我國的基層法院，那么這種選擇顯然是無效的，因為我國民訴法的協(xié)議管轄不得違反我國管轄級別劃分是一個強制性規(guī)定。另外，對于上訴案件來說一般不能允許當事人再次選擇案件，這是因為當事人一旦選擇了一個國家的法院那么他就跨入了這個國家程序法的軌道，“蓋上級審法院為職務管轄，不能再加以任意之變更”。由此可見當事人的選擇法院的權利應該是“一次用盡”的。再有，如果當事人籠統(tǒng)地選擇了一個多法域國家的法院時，一般也是必須要尊重這個國家內部關于各法域法院之間的管轄權限劃分，其原因和級別管轄的道理類似，不再贅述。因此，出現被選擇的案法院根據本國有關本國管轄權的劃分的法律而無管轄權時，一般要進行移送處理。公約在允許締約國進行移送的同時也規(guī)定應當適當考慮當事人的選擇。一般認為，公約的這種規(guī)定是要求締約國在實踐操作中應該“盡量”尊重當事人的意思，應當征求當事人的意見，如果達成合意，仍應該強調協(xié)議管轄優(yōu)先，這樣有助于減少管轄權爭議，抵制地方保護主義，從而實現當事人的處分權以及當事人和法院的兩便。

(四)可以適用公約的司法解決方式的外延范圍

對于公約可以適用的司法解決方式，公約規(guī)定其最主要適用于司法判決，這是一般原則。對于什么是司法判決公約在第四條第一款中做出了規(guī)定：是指法院對爭議事實所做出的任何是非曲直的決定，包括裁決，裁定以及法院對費用或者開銷的決定，只要對涉及爭議的事實做出了決定，就可以根據公約獲得承認和執(zhí)行。顯然這里所需要承認與執(zhí)行的“判決”不能局限地理解為只是最后的判決結果，而且必須包括對事實的裁定、訴訟費用承擔的決定等其他裁判行為。但是公約在第七條但書中明確規(guī)定其不能適用于臨時保護措施：“不能對臨時保護措施產生任何的影響”。這里的臨時保護措施是指“法院在訴訟之前或進行之中所采取為保證訴訟順利進行，或訴訟當事人的權利得以實現或維護的措施”。例如，對被告財產的保全，以及收集證據的命令等。本來英美法系中的“禁訴命令”(antisuit injunction)也應該屬于這種臨時性保護措施，但是公約代表認為這種行為會損害公約的目標，因此不應成為本條所允許的臨時保護措施。應當指出，這里所謂的“不予以調整”實際上就是授權各締約國根據自己的國內法和當事人的請求來決定是否采取這種措施。

此外，根據公約第十二條的特別規(guī)定“司法和解”(judicial settlement．transactions．judiciaries)也被視為一種“準司法判決”從而可以適用公約的規(guī)定。實際上這條規(guī)定也純粹是為了達到擴大公約適用范圍的目的，因為根據很多國家法律的規(guī)定當事人庭外和解也可以要求法院做出判決書，當作請求承認與執(zhí)行的證據。這種“和解”也適用公約無疑可以促進爭端解決條款的靈活性與實用性，所以公約明確將其納入到調整范圍之內。

五、結論

基于以上分析我們不難看出，公約很好地平衡了各個締約國之間的利益，對于起草公約各國的意見都給予了充分的考慮。而反觀我國目前在涉外管轄權方面立法十分不足，有關民事管轄權的規(guī)定也不是專門針對涉外案件而制定的。因此，我國加入此公約可以更好地促進我國涉外民事管轄權的立法完善；另一方面由于公約在適用范圍上采取了比較靈活的原則，因此對我國的法律體系能夠造成的實際沖擊不大，如對于像知識產權等我國不愿意接受管轄的特定事項，我們也可以積極的利用公約第二十一條有關單方面聲明的權利來保護我國的正當利益。此外，該公約作為一個有民事判決多邊“混合公約”對于我國的民事審判“走出國門”，在國外得到較好的承認與執(zhí)行，從而維護我國公民的合法權益，促進我國對外民商事交往也有很積極的意義。因此，筆者建議我國政府采取積極的態(tài)度盡快加入此公約，以滿足我國進一步建立全方位對外開放戰(zhàn)略部署的需要。

責任編輯 王友海注：本文所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文