限制與保護(hù)：商業(yè)性言論的憲法學(xué)分析

摘要：商業(yè)性言論不僅涉及到經(jīng)濟(jì)資源的配置，而且還與公民明智、博識(shí)的決策密不可分，所以，許多國(guó)家和地區(qū)均將其納入受憲法保護(hù)的言論自由的范疇。但與政治性言論等言論類型相比，商業(yè)性言論僅處于次級(jí)保護(hù)的地位。政府為了維護(hù)公共利益，可以對(duì)商業(yè)性言論采取刊登更正廣告、申請(qǐng)臨時(shí)禁令、發(fā)布停止命令、公共罰款等限制措施，但上述措施必須通過(guò)四步驟分析法的司法審查，方能符合憲法。

關(guān)鍵詞：商業(yè)性言論；次級(jí)保護(hù)；四步驟分析法

中圖分類號(hào)：D923．49

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2006)08-0092-04

近年來(lái)，我國(guó)的城市“牛皮癬現(xiàn)象”越來(lái)越嚴(yán)重。一些社會(huì)人員在居民樓院、公共設(shè)施上張貼有關(guān)辦理證件、刻章、開(kāi)鎖、搬家、疏通管道、治理性病、無(wú)痛人流的廣告，或在大街小巷散發(fā)各種各樣的商品廣告或宣傳傳單。上述各種行為對(duì)人民了解商品信息，增長(zhǎng)市場(chǎng)知識(shí)具有一定的作用，但另一方面，對(duì)人民的住居環(huán)境和市容面貌構(gòu)成了較大的影響。另外，有些廣告為了促銷，故意夸大商品的效用，嚴(yán)重誤導(dǎo)了消費(fèi)者。近來(lái)，有律師向國(guó)家工商管理總局建議，查處一些牙膏廠商違規(guī)宣傳產(chǎn)品功效的行為，因?yàn)檠栏嗍侨沼没て范恰爸委熝例l過(guò)敏、清熱消炎”的藥品。從憲法的角度而言，上述事件均涉及到商業(yè)性言論的限制和保護(hù)問(wèn)題。解決這些問(wèn)題的關(guān)鍵是在限制和保護(hù)之間尋找到一個(gè)平衡點(diǎn)。限制過(guò)度不利于商業(yè)信息的自由流通；保護(hù)過(guò)度就會(huì)導(dǎo)致虛假?gòu)V告的泛濫。現(xiàn)在，我國(guó)法學(xué)界鮮有涉及該領(lǐng)域的，因此，探討商業(yè)性言論的限制和保護(hù)問(wèn)題具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值。

一、商業(yè)性言論：一種與交易有關(guān)的言論類型

言論自由作為其他自由的搖籃和不可分割的條件，為世界大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的憲法所重視。和其他權(quán)利和自由一樣，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，言論自由在總量上出現(xiàn)了明顯的擴(kuò)張趨勢(shì)：從傳統(tǒng)的單一類型的政治性言論發(fā)展到商業(yè)性言論、挑釁性言論、誹謗性言論、淫穢性言論、猬褻性言論、冒犯性言論、侮辱性言論、仇視性言論、象征性言論、匿名性言論等諸多言論類型。其中的商業(yè)性言論，因涉及“經(jīng)濟(jì)”和“精神”兩個(gè)層面，對(duì)其進(jìn)行限制和保護(hù)的問(wèn)題在許多國(guó)家和地區(qū)成為言論自由司法實(shí)踐的難題之一。

何謂商業(yè)性言論?面對(duì)這個(gè)令人棘手的難題，美國(guó)聯(lián)邦法院通過(guò)司法判例做出了解答。在弗吉尼亞醫(yī)藥委員會(huì)案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院布萊克曼大法官認(rèn)為商業(yè)性言論僅指那些提議進(jìn)行商業(yè)交易的言論。在中央赫德森案中，鮑威爾大法官將商業(yè)性言論的定義進(jìn)一步明確為：與發(fā)言者及其受眾的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的表達(dá)。在青年藥品公司案中，法院認(rèn)為：僅僅因?yàn)檫@些材料被包含在一份廣告之中或者因?yàn)榘l(fā)出這些材料的人具有商業(yè)動(dòng)機(jī)，還不能判定其為商業(yè)性言論。只有在發(fā)言者表現(xiàn)出銷售的意圖時(shí)，才可以憑借這些因素認(rèn)定其為商業(yè)性言論。綜合上述判例的觀點(diǎn)，商業(yè)性言論就是與發(fā)言者、受言者的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的提議進(jìn)行商品交易并具有銷售意圖的言論，像商業(yè)廣告等。根據(jù)這個(gè)定義，我們可以將商業(yè)性言論的特征概括為以下幾個(gè)方面：

1．商業(yè)性言論的主要目的是追求商業(yè)利潤(rùn)。在實(shí)踐中，一個(gè)言論的載體往往含有不同類型的言論的成分。在這種情況下，我們應(yīng)以發(fā)言者的目的為角度來(lái)判定該表達(dá)的性質(zhì)。如果某項(xiàng)言論的主要目的是追求商業(yè)利潤(rùn)，那么，發(fā)言者的表達(dá)行為即使含有其他的因素在內(nèi)，如政治抗議等，也只能認(rèn)定為商業(yè)性言論。在瓦倫丁訴克雷森案中，一位展覽海軍退役潛艇的商人準(zhǔn)備了一份傳單為其潛艇做廣告宣傳，但在該商人散發(fā)這些傳單時(shí)，治安委員會(huì)對(duì)其提出警告，因?yàn)樵撔麄餍袨檫`反了該市反對(duì)隨意拋棄物品的條例。于是該商人在傳單的背面加上了一條具有政治性含義的信息：抗議市港務(wù)局拒絕為其展示潛艇提供碼頭服務(wù)。但美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：該商人印刷非商業(yè)性信息僅僅是為了規(guī)避條例的約束。如果允許該商人散發(fā)這份傳單，那么，其他商人也會(huì)在自己的廣告?zhèn)鲉沃悬c(diǎn)綴一些意見(jiàn)或者抗議。這樣一來(lái)，盡管有衛(wèi)生環(huán)境保護(hù)法，但紐約的大街小巷仍將難逃垃圾遍地的厄運(yùn)。在沙利文訴《紐約時(shí)報(bào)》一案中，捍衛(wèi)金博士和南方自由委員會(huì)花費(fèi)了4800美元在《紐約時(shí)報(bào)》做了《傾聽(tīng)他們?nèi)找娓邼q的聲音》的整版廣告。對(duì)此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為雖然《紐約時(shí)報(bào)》提供的是有償服務(wù)，該廣告具有一定的商業(yè)性質(zhì)，但從發(fā)言者的主要目的而言，“它代表著一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，是為其傳播信息、表達(dá)觀念、歷數(shù)不平、抗議惡行和尋求經(jīng)濟(jì)上的支持，而這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的存續(xù)和目標(biāo)是最高的社會(huì)利益以及關(guān)懷所在。”因此，其應(yīng)屬于政治性言論的范疇，不受商業(yè)性言論規(guī)則的約束。

2．商業(yè)性言論自由既是發(fā)言者的自由，也是受言者的自由。憲法承認(rèn)商業(yè)性言論的法律地位，其起初的目的在于保障生產(chǎn)者、銷售者能夠自由地發(fā)表有關(guān)其產(chǎn)品的真實(shí)信息，并防止政府對(duì)商家的真實(shí)、合法的廣告宣傳加以干涉。這就是說(shuō)商業(yè)性言論的最初目的是保護(hù)發(fā)言者的權(quán)利。對(duì)于帶有欺騙、誤導(dǎo)的商業(yè)性言論，只有生產(chǎn)者、銷售者等的競(jìng)爭(zhēng)者才有權(quán)提起訴訟，消費(fèi)者對(duì)之不享有訴權(quán)。消費(fèi)者的利益只是附屬在生產(chǎn)者、銷售者的利益之中。然而，從邏輯上而言，有發(fā)言者就必須有受言者，只保護(hù)發(fā)言者的權(quán)利，而忽視受言者的權(quán)利，會(huì)在權(quán)利的配置上造成不平等的現(xiàn)象。因此，商業(yè)性言論的自由理應(yīng)保護(hù)受言者的權(quán)利。在弗吉尼亞案中，法院認(rèn)為：“要有言論自由就必須先有自愿的發(fā)言者。如果像本案已經(jīng)有了發(fā)言者，那么對(duì)于信息傳播的保護(hù)，就不單給予信息的發(fā)出者，同時(shí)也應(yīng)給予信息的接受者。這一點(diǎn)在已判決的案例中表現(xiàn)得很清楚。也就是說(shuō)，如果有權(quán)做廣告，那么就存在這一項(xiàng)相應(yīng)的權(quán)利來(lái)接受這一廣告，被上訴人進(jìn)而便可以主張這一權(quán)利。”

3．商業(yè)性言論是防御性權(quán)利。商業(yè)性言論的自由作為一項(xiàng)憲法權(quán)利，在實(shí)踐中僅具有防御性的功能，也就是說(shuō)，憲法承認(rèn)該項(xiàng)自由的目的是防止政府不合理地干涉公民的商業(yè)性言論，因此，商業(yè)性言論對(duì)在政府和公民之外的第三人沒(méi)有法律效力，任何人無(wú)權(quán)以享有該項(xiàng)自由為理由來(lái)強(qiáng)制其他人發(fā)表或接受自己的商業(yè)性言論，否則，便是強(qiáng)行交易的違法行為。1965年美國(guó)的一家聯(lián)邦法庭指出：全美的法律似乎都一致同意，任何一家報(bào)紙?jiān)谄涑霭娣秶鷥?nèi)，都可以享有實(shí)質(zhì)的壟斷權(quán)。在沒(méi)有相關(guān)的法律加以限制的情形下，新聞媒體可以依照自己的判斷來(lái)決定是否刊登某一廣告，而不需對(duì)那些被拒絕的廣告負(fù)任何責(zé)任。因?yàn)椋绻x予商業(yè)性言論在廣播媒體上的出現(xiàn)權(quán)將可能導(dǎo)致只有付得起錢的大老板壟斷商業(yè)性廣告的現(xiàn)象。如此一來(lái)，公平主義的準(zhǔn)則將受到損害，廣播媒體的公共責(zé)任心也會(huì)降低。美國(guó)聯(lián)邦法院在另一個(gè)案件中也表明了這一立場(chǎng)，在該案中，原告因某一報(bào)社拒絕刊登其廣告，而請(qǐng)求法院命令報(bào)社刊登該廣告，或是承諾以后將永不刊登這一類型的廣告。法院拒絕了原告的這一請(qǐng)求，因?yàn)椋魏稳艘匀魏卫碛蓙?lái)強(qiáng)制新聞媒體的出版行為，都是違反憲法的。但如果是媒體的競(jìng)爭(zhēng)者想要發(fā)表商業(yè)性言論，那么，法律規(guī)定該媒體就無(wú)權(quán)拒絕該商業(yè)性言論的發(fā)表。在1951年的Lorain Journal Co．v.U．S．一案中，法院指出：出版商不得拒絕與其有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的廣播電臺(tái)要求播出的地方性廣告。

二、商業(yè)性言論：次級(jí)保護(hù)原則

商業(yè)性言論并不是一開(kāi)始就受憲法保護(hù)的。在美國(guó)，最先對(duì)商業(yè)性言論的憲法保護(hù)問(wèn)題表態(tài)的判例是瓦倫丁訴克雷森案。該判例認(rèn)為憲法并不保護(hù)純粹的商業(yè)性言論。該判例受到了許多學(xué)者的批評(píng)。他們認(rèn)為：“有些廣告的確傳遞著合理的信息，現(xiàn)代人在許多情況下很可能會(huì)給予這種信息以較之同樣合理的政治訴求更為認(rèn)真、深切的思考”。基于上述理由，美國(guó)聯(lián)邦最高法院裁定弗吉尼亞州禁止介紹墮胎之出版物傳播的法律屬于違憲。第一次樹(shù)立了商業(yè)性言論的憲法地位。在后來(lái)的弗吉尼亞醫(yī)藥委員會(huì)訴弗吉尼亞居民消費(fèi)者顧問(wèn)公司案中，法院認(rèn)為：消費(fèi)者對(duì)于準(zhǔn)確價(jià)格的關(guān)心與涉及民主自治的言論之間有關(guān)聯(lián)。這種信息不僅涉及到經(jīng)濟(jì)資源的配置，而且它還與公民明智博識(shí)的決策密不可分。因此，不允許政府為這種信息的自由流通設(shè)置障礙。至此，商業(yè)性言論在美國(guó)得到了憲法的全面保護(hù)。

商業(yè)性言論雖然受到憲法的全面保護(hù)，但與新聞報(bào)道、政治評(píng)論相比，商業(yè)性言論所受到的保護(hù)程度是比較低。這就是說(shuō)，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)性言論適用次級(jí)保護(hù)原則。雖然理論界和司法界對(duì)為什么商業(yè)性言論只能獲得次級(jí)保護(hù)的觀點(diǎn)很多，但歸結(jié)起來(lái)不外乎如下幾種理論：

1．雙價(jià)值言論理論。所謂雙價(jià)值言論理論是指將言論分為高價(jià)值言論和低價(jià)值言論，對(duì)高價(jià)值言論以較大的法律保護(hù)，對(duì)低價(jià)值言論以較小的法律保護(hù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官M(fèi)urphy在Chaplinsky案中對(duì)該理論做了精辟的闡述：“眾所周知，言論自由的權(quán)利并非在任何時(shí)刻或在任何情景下，都是一種受到絕對(duì)保障的權(quán)利。對(duì)于某些經(jīng)過(guò)謹(jǐn)慎界定及范圍相當(dāng)有限的幾類言論加以禁止或處罰，從未產(chǎn)生過(guò)憲法上的爭(zhēng)議……從長(zhǎng)期來(lái)看，這些類型的言論的內(nèi)容并未涉及任何思想或意見(jiàn)的表達(dá)。而且從追求真理的觀點(diǎn)而論，這些類型的言論并無(wú)任何社會(huì)價(jià)值。即使這些類型的言論能夠給社會(huì)帶來(lái)利益，但這些可能的利益也明顯小于限制這些言論所欲維持的社會(huì)秩序和道德規(guī)范的社會(huì)利益。”網(wǎng)根據(jù)雙價(jià)值言論理論，美國(guó)法院建立了言論自由的等級(jí)保護(hù)制度。在圣保羅市案中，史蒂文斯大法官對(duì)該制度做了明確的分析：“我們有關(guān)第一修正案問(wèn)題的判決在對(duì)言論的憲法保護(hù)方面建立了一套粗略的等級(jí)制度。重要的政治性言論享有最高等級(jí)的保護(hù)地位，而商業(yè)性言論和具有猥褻內(nèi)容但與性有關(guān)的言論屬于次一等級(jí)的表達(dá)；淫穢性言論和挑釁性言論則僅能得到最低程度的保護(hù)。”因此，在實(shí)踐中，商業(yè)性言論和政治性言論相較而言，其所受到的憲法保護(hù)程度要低得多。

2．寒蟬效應(yīng)理論。所謂寒蟬效應(yīng)是指政府過(guò)度限制言論自由的措施會(huì)使發(fā)言者在發(fā)言時(shí)進(jìn)行自我審查，不敢發(fā)表對(duì)政府不利或政府不喜歡的言論。防止寒蟬效應(yīng)是法院在判定政府限制言論自由的措施是否違憲時(shí)所考慮的主要因素之一。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在《紐約時(shí)報(bào)》案中對(duì)此做了說(shuō)明：錯(cuò)誤在自由爭(zhēng)論中是絕對(duì)無(wú)法避免的，這種犯錯(cuò)誤的權(quán)利必須受到法律的保護(hù)，因?yàn)檎胬淼膫鞑バ枰@種呼吸空間……如果以法律強(qiáng)迫對(duì)政府官員的批評(píng)必須是完全符合事實(shí)，否則就動(dòng)輒判處說(shuō)話者有罪，并處以不限量的賠償，這只會(huì)導(dǎo)致說(shuō)話者的“自我審查”。如果要求說(shuō)話者負(fù)責(zé)舉證，證明其所言全部屬實(shí)，那么，被禁錮的就不僅是虛假的言論，即使是真實(shí)的言論，由于人民擔(dān)心其能否在法庭上證明其所言完全是真實(shí)的，或者擔(dān)心付不起訴訟費(fèi)用，而不敢說(shuō)出事實(shí)的真相。只允許正確的批評(píng)就等于取消了批評(píng)。但由于商業(yè)性言論流通的主要目的是獲取商業(yè)利潤(rùn)，在利潤(rùn)的誘導(dǎo)下，即使在政府嚴(yán)格控制的情況下，商家也不會(huì)減少商業(yè)性言論的供給，從而減少商業(yè)性言論的流通數(shù)量。因此，政府限制商業(yè)性言論的措施不會(huì)產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)，這就是商業(yè)性言論限制的弱寒蟬效應(yīng)。在實(shí)踐中，法院對(duì)政府限制商業(yè)性言論的限制措施，一般會(huì)采取較低的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，政府的限制措施只要不是明顯的不合理，就會(huì)通過(guò)司法審查。

3．消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理論。1938年美國(guó)國(guó)會(huì)在FCT(聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì))法案中加入了第五條：“商業(yè)上不公平的競(jìng)爭(zhēng)方式，以及不實(shí)的欺騙行為都是不合法的。”該法律將“不實(shí)”和“欺騙”性的廣告納入FTC法的規(guī)制對(duì)象，使消費(fèi)者和商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者處于同樣的法律保護(hù)地位。至此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)成為政府限制商業(yè)性言論的主要考量因素之一。在實(shí)踐中，法律規(guī)定只有真實(shí)的商業(yè)性言論才具有受法律保護(hù)的資格，并將證明商業(yè)性言論真實(shí)性的舉證責(zé)任由消費(fèi)者轉(zhuǎn)嫁給廠商。法律這樣規(guī)定的目的是為了更好地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。這是因?yàn)椋簭S商和消費(fèi)者所擁有的知識(shí)和資源是不相同的，要求廠商證明他們對(duì)其產(chǎn)品的描述的正確性比要求每一個(gè)消費(fèi)者憑借自己的經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷要合理得多。因此，基于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，消費(fèi)者有權(quán)相信廠商在其為其商品進(jìn)行宣傳時(shí)有一定的根據(jù)。法律不應(yīng)強(qiáng)迫消費(fèi)者像賭博一樣來(lái)猜測(cè)商品廣告的真實(shí)性。在出售糖果給兒童案中，美國(guó)聯(lián)邦漢德大法官在判決中指出：“雖然受過(guò)訓(xùn)練及其有經(jīng)驗(yàn)的人，可以很容易地看穿不實(shí)的商業(yè)性言論，但不實(shí)商業(yè)性言論的本質(zhì)是不變的，且仍能欺騙那些較無(wú)經(jīng)驗(yàn)的人，人們并無(wú)責(zé)任來(lái)懷疑與其交易者的言論的可信度。法律除了保護(hù)可疑者外，也保護(hù)可信者。誠(chéng)實(shí)早就被視為商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)上的最佳原則，故不應(yīng)以偏激的消費(fèi)者覺(jué)醒主義來(lái)對(duì)抗欺騙和不實(shí)。

三、商業(yè)性言論：限制措施

政府對(duì)于帶有欺騙性、誤導(dǎo)性內(nèi)容的商業(yè)性言論的限制措施是多種多樣的。下面僅闡述幾種重要的限制措施。

1．刊登更正廣告。商家發(fā)表了帶有欺騙性、誤導(dǎo)性的商業(yè)性廣告。如果僅對(duì)之采取經(jīng)濟(jì)處罰、禁止該廣告繼續(xù)發(fā)布的措施，并不能起到消除該商業(yè)性言論的負(fù)面影響的話，那么，為了更好地提示消費(fèi)者，政府在必要時(shí)有權(quán)強(qiáng)制商家刊登更正廣告，將先前廣告給消費(fèi)者造成的錯(cuò)誤印象糾正過(guò)來(lái)。對(duì)強(qiáng)制刊登更正廣告的原因，美國(guó)法院進(jìn)行了闡述：若不實(shí)廣告不能及時(shí)更改，欺詐行為將仍然繼續(xù)存在。所以，只有采取更正廣告的措施才能彌補(bǔ)法律的漏洞，才能避免欺詐行為繼續(xù)發(fā)生作用。在1970年5月，美國(guó)FTC第一次正式發(fā)布了更正廣告的命令，禁止ITT大陸面包公司及其代理商再為其產(chǎn)品做廣告，除非其愿意將25％以上的廣告費(fèi)用來(lái)刊登經(jīng)FTC審定的更正廣告，聲明他們生產(chǎn)的面包對(duì)減肥沒(méi)有幫助，以糾正先前廣告所導(dǎo)致的錯(cuò)誤印象。在1975年的華納—藍(lán)伯特公司案件中，美國(guó)FTC要求制造商停止其廣告，除非它在廣告中加入聲明：“與以前的廣告相反，該藥物并不能預(yù)防感冒、咽喉疼痛或減少其嚴(yán)重性。”美國(guó)FTC經(jīng)常使用更正廣告來(lái)規(guī)制商業(yè)性言論。在實(shí)踐中，F(xiàn)TC曾要求出售治療禿頭藥的廠商發(fā)出如下聲明：大多數(shù)頭發(fā)稀少及禿頭的病癥，多源于遺傳、年齡、男性禿頭癥，而此藥劑對(duì)上述的禿頭癥狀并不具有治療效果；FTC曾要求推銷抑制尿床產(chǎn)品的經(jīng)銷商發(fā)布聲明：此種產(chǎn)品對(duì)因器官障礙所引發(fā)的尿床并不具有效果。FTC也曾要求制造含有鐵物質(zhì)的廠商發(fā)布聲明：其產(chǎn)品只對(duì)因缺乏鐵質(zhì)而引發(fā)疲勞的人有效，能減輕其癥狀，至于其他人則沒(méi)有幫助。

2．申請(qǐng)臨時(shí)禁令。臨時(shí)禁令是指為了將帶有欺騙性、誤導(dǎo)性的商業(yè)性言論所帶來(lái)的危害消滅在萌芽狀態(tài)，或者將其損害控制在最低的程度內(nèi)，在取得法院的同意的情況下，政府有權(quán)在一定條件下制止商業(yè)性言論的發(fā)表。因?yàn)椋R時(shí)禁令是一種預(yù)防性措施，其必須符合一定的條件，方能啟動(dòng)。根據(jù)美國(guó)FTC法案第13條的規(guī)定，F(xiàn)TC申請(qǐng)臨時(shí)禁令有兩個(gè)要件：一是涉及公共利益；二是FTC有勝訴的極大可能性。在雞蛋營(yíng)養(yǎng)一案中，聯(lián)邦法院對(duì)政府認(rèn)定不實(shí)、誤導(dǎo)性廣告所須的“可信的理由”(reason tobelieve)采取了較低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而使得FTC申請(qǐng)臨時(shí)禁令的“勝訴要件”大為降低。在商業(yè)性言·論涉及食品、藥物、醫(yī)療器材、化妝品領(lǐng)域，或者在商業(yè)性言論具有較大的危害性并且有可能立即發(fā)生的情況下，法院同意頒布臨時(shí)禁令的幾率最大。

3．發(fā)布停止命令。停止命令是指行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)商業(yè)性言論具有欺騙、誤導(dǎo)等成分，就可以發(fā)布命令，要求廠商停止具有欺騙、誤導(dǎo)嫌疑的商業(yè)性言論的宣傳。由于停止命令是行政機(jī)關(guān)的初步性裁決或預(yù)備性裁決，對(duì)外不發(fā)生法律效力。因此，當(dāng)事人在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，有權(quán)向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行申訴。如果當(dāng)事人所有申訴均被駁回，則停止命令就會(huì)發(fā)生法律效力。

4．判處公共罰款。公共罰款就是懲罰性賠償金。這種賠償金不但具有補(bǔ)償?shù)墓δ埽哂袘土P的功能。在美國(guó)，有49個(gè)司法地區(qū)的消費(fèi)者只能獲得一般賠償，而另外34個(gè)司法地區(qū)的消費(fèi)者還可以領(lǐng)到額外的公共罰款。在聯(lián)邦層面，F(xiàn)TC經(jīng)常要求當(dāng)事人簽訂認(rèn)可協(xié)議來(lái)補(bǔ)償消費(fèi)者的損失。根據(jù)有關(guān)法律，如果廠商違背這樣的認(rèn)可協(xié)議，那么，F(xiàn)TC有權(quán)對(duì)每一次違反認(rèn)可協(xié)議的行為判處不超過(guò)一萬(wàn)美元的公共罰款。

四、商業(yè)性言論：保護(hù)原則

商業(yè)性言論的保護(hù)是指對(duì)政府限制商業(yè)性言論的再限制。在美國(guó)，一項(xiàng)限制商業(yè)性言論的政府措施必須具備聯(lián)邦最高法院在中央赫德森燃?xì)怆娏舅_立的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，才屬合憲。在該案件中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院運(yùn)用四步驟分析法來(lái)對(duì)政府限制商業(yè)性言論的措施進(jìn)行司法審查。該四步驟分析法的具體步驟如下：

1．商業(yè)性言論的真實(shí)性審查。商業(yè)性言論必須是真實(shí)的。在實(shí)踐中，法院一般是采用“理性人”標(biāo)準(zhǔn)和情事原則來(lái)判定商業(yè)性言論的真實(shí)性。所謂理性人標(biāo)準(zhǔn)是指應(yīng)以一個(gè)理性人的認(rèn)知能力為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定某一商業(yè)性言論是否是虛假的。該標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)內(nèi)容：一是夸張?jiān)~不構(gòu)成欺騙，用夸張或最高級(jí)的形容詞來(lái)描述產(chǎn)品及服務(wù)的商業(yè)性言論是合法的。因此，類似“容易”、“完美”、“驚人”、“卓越’’等詞匯也只能被視為廣告中較為夸張的形容詞，而不能以欺騙詞來(lái)定性；二是人數(shù)是判斷商業(yè)性言論欺騙性的重要因素。所謂理性人標(biāo)準(zhǔn)是指一定比率的人的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，如果有百分之二十的民眾認(rèn)為某一特定的廣告是欺騙、誤導(dǎo)他人的商業(yè)性言論，那么，以理性人的標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定該商業(yè)性言論具有欺騙性質(zhì)。所謂情事原則是指商品的質(zhì)量或生產(chǎn)材料等發(fā)生變化時(shí)，與之相關(guān)的商業(yè)性言論也應(yīng)隨之改變，否則，其就可能構(gòu)成欺騙。在皇家面粉案中，60年來(lái)，被告一直在廣告中強(qiáng)調(diào)其產(chǎn)品是以酒石乳脂制成的，而不是以磷酸鹽乳脂制成的。但后來(lái)由于酒石乳脂的價(jià)格上漲，被告不得不改變了原有成分，而代之以磷酸鹽乳脂。對(duì)這一改變，原告只是除去標(biāo)簽及廣告上有關(guān)酒石乳酸的字眼，而并未更正成分表，尤其是新產(chǎn)品的標(biāo)簽在設(shè)計(jì)和顏色上和舊產(chǎn)品極為相似，兩者看起來(lái)，并無(wú)二致。因此，法院認(rèn)為新廣告是欺騙行為：“此公司利用積累了幾十年的聲譽(yù)，并配合廣告來(lái)推銷其新產(chǎn)品，使消費(fèi)者誤認(rèn)為他們所購(gòu)買的仍是和以前一樣的產(chǎn)品。這樣對(duì)大眾和其他從事酵粉生產(chǎn)的競(jìng)爭(zhēng)者來(lái)說(shuō)都是不公平的。”

2．政府利益的重要性審查。四步驟分析法是一種中度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，所以，該標(biāo)準(zhǔn)并不要求政府在限制商業(yè)性言論時(shí)存在重大和急迫的利益。政府只要指出限制措施是為了某一相關(guān)的政府利益如維護(hù)安全和城市美觀、保持校園寧?kù)o等，就能通過(guò)政府利益的重要性審查。因此，在該標(biāo)準(zhǔn)下，只要政府所采取的措施是在其職權(quán)范圍之內(nèi)，并且是合法的，就行了。

3．因果關(guān)系的審查。如果政府限制商業(yè)性言論的措施符合上述兩項(xiàng)審查要件，那么就應(yīng)探討：為實(shí)現(xiàn)政府利益，政府所采取的限制商業(yè)性言論的措施是什么?該限制措施是否合法?如果該限制措施符合法律的規(guī)定，那么，就應(yīng)審查該限制商業(yè)性言論的措施在多大程度上能實(shí)現(xiàn)政府所提出的利益。因?yàn)檎婧拖拗拼胧┲g的關(guān)系有許多種：(1)政府措施能百分之百地實(shí)現(xiàn)政府利益；(2)政府措施能在一定程度上實(shí)現(xiàn)政府利益；(3)政府措施和政府利益之間沒(méi)有任何因果關(guān)系，政府措施根本不能促進(jìn)政府利益的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵诘谌N關(guān)系中，政府限制商業(yè)性言論的目的是追求其他的政府利益，故在這種情況下，法院即使是采用最低的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，政府措施亦是違憲的。因?yàn)椋牟襟E分析法是一種中度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，所以政府措施和政府利益之間應(yīng)為第二種關(guān)系。但為了和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)別，四步驟分析法要求政府限制商業(yè)性言論的措施不是在較小的程度上而是在很大程度上能促進(jìn)政府利益。

4．限制程度的審查。四步驟分析法要求政府限制商業(yè)性言論的措施不得超出必要的限度。這就是四步驟分析法所要求的最低程度限制標(biāo)準(zhǔn)，形象地說(shuō)，該標(biāo)準(zhǔn)要求“政府不能用大炮打麻雀”，政府限制商業(yè)性言論的措施應(yīng)與其所追求的利益成比例，不能出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。該項(xiàng)審查要求對(duì)政府限制商業(yè)性言論的約束力最大。但在福克斯案中，法院卻認(rèn)為：“為了保護(hù)政府的實(shí)質(zhì)利益而對(duì)商業(yè)性言論進(jìn)行限制無(wú)需滿足最低程度限制的標(biāo)準(zhǔn)。”斯卡利亞法官認(rèn)為：該修改使得四步驟分析法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)變得寬容一些，但其不像合理審查標(biāo)準(zhǔn)那樣使政府容易達(dá)到，相反，我們要求政府的目標(biāo)必須是重要的，而實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)所需的代價(jià)也應(yīng)考慮周詳。

責(zé)任編輯 宋敬華