圍剿“流氓軟件”

編者按：生活在網(wǎng)絡中的人們估計都有過“心煩意亂”的經(jīng)歷，電腦上不斷彈出各種廣告、網(wǎng)頁甚至色情圖片，不知道什么時候電腦中莫名其妙地多了說不清道不明的軟件，還卸載不了!流氓軟件肆意作祟，法律卻似乎奈何它不得?本期大講堂特作此討論。

流氓軟件的“三宗罪”

可以說，流氓軟件的出現(xiàn)是與所謂新興的廣告方式相伴而生的。有許多信息公司正是通過這種方式為其“客戶”發(fā)布廣告。此類廣告具有強制性，用戶一開機就彈出廣告，而且可以讓特定區(qū)域用戶的電腦彈出廣告，或者根據(jù)用戶關鍵詞搜索的關鍵詞彈出相關的廣告，因此具有定位準確的特點，據(jù)說憑借此廣告地，公司可月收百萬元。

流氓軟件無疑具有很大的危害性，列數(shù)起來，至少有三大“罪狀”。

首先，侵犯隱私權。每個人都有不受外來干擾，獨享其生活空間的權利，這種權利被稱為隱私權的重要內(nèi)容之一。而流氓軟件不斷彈出的廣告，限制某些軟件的正常使用，迫使用戶花費時間進行修復或清除，嚴重干擾用戶學習、生活和工作。有些軟件具有收集用戶個人信息的功能，在這種情形下，也造成對用戶個人隱私的侵害。因此，流氓軟件對用戶隱私權構成侵害。

其次，侵犯用戶計算機系統(tǒng)。眾所周知，用戶電腦是個人財產(chǎn)，惡意的流氓軟件修改用戶個人注冊表、改變系統(tǒng)運行環(huán)境、占用系統(tǒng)資源，這種行為本身構成無形的侵害、侵占。相當于對不動產(chǎn)的侵入行為和侵占行為，只是它是在電子環(huán)境下的，屬于無形侵害、侵占。

第三大“罪狀”，流氓軟件侵犯用戶選擇權和知情權。《消費者權益保護法》第8條、第9條規(guī)定：“消費者在選擇商品和服務時有知悉其真實情況的權利，消費者有自主選擇商品和接受服務的權利?！碑斢脩魹g覽網(wǎng)頁或安裝軟件時，流氓軟件制造或傳播者強迫或欺騙用戶的方法去安裝，侵犯了這些電腦用戶作為消費者的選擇權和知情權。這一點也必須與前面聯(lián)系起來看，在公共場所消費者無從選擇，而當消費者使用自己的電腦系統(tǒng)選擇商品和服務時，消費者有權拒絕不當推銷或廣告。

對于流氓軟件這樣的網(wǎng)絡公害如何治理，已經(jīng)成為核心問題。

首先一個問題是，這種廣告方式合法嗎?我認為，這種廣告方式傳播方式具有危害性，應當為法律禁止或限制。任何一種廣告的傳播總要限定在受眾能夠接受的限度內(nèi)，并為公共秩序所容許。當然，是否所有的這種廣告行為都應當予以禁止，也是一個需要深入研究的事情。在政府對此做出政策選擇后，政府即可以采取行動制止那些帶有危害的以流氓軟件方式進行的網(wǎng)絡廣告。因此，政府可以從網(wǎng)絡廣告管制入手，治理流氓軟件式廣告，打擊這種帶有侵害個人隱私，侵犯消費者知情權、選擇權的網(wǎng)絡廣告行為。

其次，制止各種侵權行為。流氓軟件可能構成侵害個人隱私權、侵犯用戶計算機系統(tǒng)，二者都是一種民事侵權行為。但是，由于我國對隱私權保護較弱，尤其對網(wǎng)絡環(huán)境下侵權形式?jīng)]有確定說法，可能導致受害人提起訴訟面臨困難；而對于侵犯用戶計算機系統(tǒng)的侵權形式，由于它是無形的侵權形式，更需要法律加以明確。因此，這兩種侵權行為均需要立法予以明確，才有利于受害人獲得司法救濟。實質(zhì)上，從法理上講，救濟先于權利，對于侵權救濟也并不是任何侵權行為都要通過立法加以明確，只要受害人合法利益受到不法行為的侵害，就應當給予侵權救濟。這需要法院充分發(fā)揮自由裁量權，運用民法的基本原則，對受害提起的訴訟進行審理，并給予適當?shù)木葷?。所以我在這里聲援現(xiàn)在提交到法院的種類訴訟案件，希望法院能夠邁出侵權救濟的第一步。

最后，傳播惡意軟件，嚴重的侵害用戶信息系統(tǒng)的，還可能構成犯罪。在這方面，由于刑法實行罪行法定原則，在《刑法》修改之前，法院很難對這種行為定性量刑。因此，在此也建議刑法界對計算機犯罪、網(wǎng)絡犯罪進行研究，對各種流氓軟件或類似行為的社會危害程度進行立法評價，確立這種侵入或侵害計算機系統(tǒng)的罪名。

華東政法學院教授、電子商務法專家

冷靜看待反“流氓軟件”

近期，反流氓軟件成為一個熱門話題，社會輿論對流氓軟件一片討伐之聲，一些流氓軟件的受害者拿起了法律武器，更多的人則期望國家通過一定的法律手段來徹底清除流氓軟件的危害。但是，法律作為人類理性的反映，它雖然并不完全排斥人們的情感，但絕不應受情感的左右。面對反流氓軟件的種種法律上的訴求，我們必須冷靜下來，用法律的思維去考慮下面兩個最基本的問題。

其一，反流氓軟件的法律性質(zhì)。按照通常的說法，流氓軟件是介于正規(guī)軟件和計算機病毒之間的一種軟件，它既有正常的功能，又具有某些計算機病毒的行為特征。有一種說法，認為正規(guī)軟件屬于白色軟件，計算機病毒屬于黑色軟件，而流氓軟件則處于灰色狀態(tài)。在技術層面上，這種說法或許是正確的；但在法律上，這種說法是不準確的，因為每一個計算機用戶所面對的都是一個個具體的流氓軟件，有些顯然屬于非法軟件，有些顯然屬于合法軟件，有些則需要根據(jù)情況進行進一步判斷，不宜籠統(tǒng)地將流氓軟件稱為灰色軟件從而完全否認其合法性。

其二，用戶受到損害的法律性質(zhì)。幾乎每一個計算機用戶都不喜歡流氓軟件，但不喜歡本身并不是一種法律上的損害。在法律上，能夠稱得上“損害”的必須是法律所保護的某種利益的損失。用戶的電腦數(shù)據(jù)、隱私及個人信息等毫無疑問都屬于法律所保護的利益，損壞用戶電腦數(shù)據(jù)、盜取用戶隱私及個人信息的流氓軟件都屬于非法軟件，應受法律禁止。但那些廣告軟件，以及在瀏覽器上添加工具條的流氓軟件，固然給用戶帶來了很大不便，但這種不便(包括計算機運行速度下降、占用計算機時間及空間)究竟是否能夠稱為法律意義上的“損害”，尚不能十分確定。

根據(jù)有關新聞報道，在有關訴訟案件中一些律師主張依據(jù)民法通則和消費者權益保護法來追究流氓軟件的制作者、發(fā)布者的責任。這恰恰表明，人們對流氓軟件所造成的損害的法律性質(zhì)，并沒有一個清晰的認識。無論是消費者權益保護法所規(guī)定的知情權、選擇權還是公平交易權，只與經(jīng)營者的經(jīng)營方式有關，而與被交易的對象(商品或服務)無關。將流氓軟件與消費者權益保護聯(lián)系在一起，在法律上似乎并不適合。

依筆者觀點，流氓軟件的確需要整治，但必須根據(jù)不同情況施以不同的法律手段。對于那些間諜軟件、惡意的瀏覽器劫持軟件，其性質(zhì)與計算機病毒無異，應予一般性禁止，計算機用戶可根據(jù)國務院制定的《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》及有關法律、法規(guī)請求損害賠償；對于廣告軟件及插件等，不應全面禁止，而應規(guī)范其安裝及運行，尊重計算機用戶的意愿。這些軟件之“流氓”，并不在軟件本身，而在軟件安裝及運行的方式，亦即軟件的制作者、發(fā)布者。

蘇州大學法學院教授，中國社會科學院知識產(chǎn)權中心博士后

“流氓軟件”急需依法治理

“流氓軟件”現(xiàn)已發(fā)展成為與黑客，網(wǎng)絡病毒并列的網(wǎng)絡三大公害。據(jù)統(tǒng)計，我國90％以上網(wǎng)民遭受過“流氓軟件”的騷擾?！傲髅ボ浖睂τ脩粼斐傻那趾?，輕者浪費用戶的電腦資源，減緩電腦運行速度，上網(wǎng)過程中頻繁彈出廣告窗口，影響工作、生活；重者侵犯用戶的個人資料和隱私，給用戶造成巨大經(jīng)濟損失等。2005年6月，美國發(fā)生了迄今最大的一起個人金融信息被盜案件，4000萬張信用卡賬號和有效日期等信息被盜，發(fā)案時已發(fā)生至少6800多起盜用信用卡消費案件。該案件的作案手段是，盜竊者在美國亞利桑那州的一家信用卡數(shù)據(jù)處理中心的電腦系統(tǒng)中植入一個“流氓軟件”，借此源源不斷地盜取用戶信息。2005年黃金周，我國發(fā)生了多起信用卡短信詐騙案件，作案者群發(fā)短信誘騙用戶登陸“網(wǎng)絡釣魚”的網(wǎng)站，竊取用戶信息后盜取信用卡賬戶資金，其中某用戶一次被盜人民幣31萬元。

“流氓軟件”在我國互聯(lián)網(wǎng)絡中泛濫成災，主要原因是經(jīng)濟利益驅(qū)動，其背后有一條產(chǎn)生暴利的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，目前市場規(guī)模每年達人民幣10億元，而對此的監(jiān)管卻處于真空地帶。網(wǎng)絡廣告公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、“流氓軟件”制造者共同構成了灰色產(chǎn)業(yè)鏈。通常，網(wǎng)絡廣告公司買通網(wǎng)站或軟件作者，把廣告、間諜程序捆綁到網(wǎng)頁或軟件中。只要網(wǎng)民瀏覽網(wǎng)頁或下載安裝，“流氓軟件”就悄悄植入用戶電腦。網(wǎng)絡廣告公司通過后臺操控用戶電腦強行彈出廣告、收集商業(yè)情報、個人隱私，為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)目的服務?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)通過使用“流氓軟件”虛增點擊率，以提高網(wǎng)站身價，吸引投資者；網(wǎng)絡廣告公司利用“流氓軟件”散布廣告，提高廣告收入(網(wǎng)絡廣告收費通常是按照彈出次數(shù)計費的)。目前，國內(nèi)一些較大的網(wǎng)絡廣告公司可以用“流氓軟件”操控和入侵的電腦超過2000萬臺，小的公司也能入侵100萬臺左右。僅此一項，一家公司的年收入就達幾百萬甚至上千萬元。

“流氓軟件”已經(jīng)到了不得不治理的時候了。治理“流氓軟件”應統(tǒng)籌兼顧，標本兼治，從“定義”、“立法”、“明責”、“嚴打”、“自律”等方面多管齊下。“定義”就是要判定何為“流氓軟件”?可由信息產(chǎn)業(yè)部牽頭，公安、文化、司法等部委及互聯(lián)網(wǎng)公司、行業(yè)協(xié)會代表共同參與調(diào)研，準確界定“流氓軟件”的內(nèi)涵與外延，為立法奠定基礎?！傲⒎ā本褪侵鸩浇⒔∪卫怼傲髅ボ浖钡南嚓P法律或法規(guī)，明確“流氓軟件”的法律標準，以及制作、傳播“流氓軟件”的相關法律責任。“明責”就是明確信息產(chǎn)業(yè)、公安、文化、網(wǎng)絡行業(yè)協(xié)會等職能部門及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在網(wǎng)絡管理中的職責，盡快建立“流氓軟件”長效治理協(xié)調(diào)機制，加強和改進對互聯(lián)網(wǎng)的管理?！皣来颉本褪枪矙C關進一步加強網(wǎng)絡案件的偵破，依法嚴厲打擊利用“流氓軟件”實施的違法犯罪活動，讓不法之徒得不償失?！白月伞本褪羌訌娋W(wǎng)絡行業(yè)協(xié)會建設，充分發(fā)揮網(wǎng)絡行業(yè)協(xié)會的業(yè)務指導和監(jiān)督管理職能，大力培育網(wǎng)絡道德，強化行業(yè)自律。

上海市公安局法學博士