反傾銷措施中的損害認定

《反傾銷協定》第3條共有8個款項。在上一篇文章中，我們重點探討了其中的前三款，即《反傾銷協定》第3．1至3．3款。本文重點研究余下的幾個款項，即第3．4款至第3．8款。其中確定損害需要考察的要素和指標(第3．4款)以及傾銷進口與損害之間的因果關系的確定問題(第3．5款)，是對進口國產業損害認定的重點，需要深入研究和分析，要引起我們的格外注意。

損害要素的評估(eValUatlon of injury factors)

《反傾銷協定》第3．4款規定，關于傾銷進口產品對國內產業影響的審查，應包括對被影響產業狀況的所有有關經濟要素和指標的評估，包括銷售、利潤、產量、市場份額、生產力、投資收益或設備利用率實際和潛在的下降；影響國內價格的因素：傾銷幅度大小，對現金流動、庫存、就業、工資、增長、籌措資金或投資能力的實際和潛在的消極影響。該款還指出這些項目并不是窮盡的。

對此條款進行準確理解和解釋，存在兩個關鍵問題，即一個是對第3．4款所列的影響國內產業的15個經濟要素和指標的評估與分析是強制性的，還是例示性的?另一個是評估這些相關的要素需要遵循何種方法?

強制性的還是例示性的?

在歐共體—床單案中，專家組指出，第3．4款使用了“應當包括”，這是強有力地向我們表明，對評估該款所列各要素均應作出適當的解釋，是辦理案件的一項強制性要求。該條款的通常含義是指，審查傾銷進口產品對進口國相關產業的影響時，應當對第3．4款所有要素進行評估。專家組還指出，在東京回合反傾銷守則中，同樣列有各項要素，所用的修飾詞是“例如”，該詞后來被現在的第3．4款中的“包括”一詞取代了。因而，對影響產業狀況的所有有關經濟要素和指標進行評估，就形成了強制性的義務。在烏拉圭回合中這一具體用詞的變化，支持了我們的這種理解。因此，第3．4款所列的各項要素和指標進行分析是強制性的，并非是例示性的。

同樣，在墨西哥—玉米糖漿案中，專家組確認了對第3．4款所列的15個經濟要素和指標進行分析是強制性的義務。同時，專家組還強調，在特殊情況下，對第3．4款所列之外的其他要素進行審查分析同樣是必要的。

在泰國-H型鋼鐵案中，專家組指出，我們注意到泰國主張對第3．4款所列的要素進行分析不是強制性的要求，而是例示性的。專家組分析了第3．4款用語的一般含義和談判歷史后指出，在烏拉圭回合談判中改變具體用詞是有其原因的，這種用詞上的變化支持了這樣的一種解釋，即第3．4款是在提供一種不僅僅是例示性的清單，而是強制性的要素清單。此外，專家組出，第3．4款的第二句還規定該清單不是窮盡的。故在某一特定案件中，對清單之外的經濟要素的分析也是有必要的。在特定案件中，某些要素可能比其他要素更為重要，其重要性只能通過個案來確定。

上訴機構在此問題的裁決上完全同意了專家組所做的分析與結論，認為《反傾銷協定》第3．4款所列要素是強制性的，必須逐一做出分析。

要素的評估方法(Method010Sy for evaluation of relevant factors)

在歐共體—床單案中，專家組指出，雖然調查機關可以認定某些要素并不重要，但不能不考慮這些要素。同時，調查機關還應當在其結論中說明這些要素為什么不重要。

在泰國-H型鋼鐵案中，專家組認為進口調查部門對3．4款所列的每一項要素均應進行評估，不能僅僅指出某一要素重要或者不重要，而且評估必須是全面的。專家組指出，依第3．4款評估所有相關要素時，應與第3．1款關于認定存在損害的“肯定性證據”(positive evidence)和“客觀審查”(objective examination)的總要求結合起來進行理解。因此，對第3．4款的15項要素不能是僅僅建立一種“清單核對方法”(checklist approach)式的調查，即調查機關僅僅提及每一要素即可。在某一特定案件中，可能出現如下情形：第3．4款所列的某些要素并不重要，這些要素的重要性或作用可在不同的案件中而有不同，甚至那些未列在清單中的要素可能更為重要，因此也要進行評估。

專家組認為，第3．4款要求調查機關必須擁有事實依據，以支持其做出論據充分、并且有意義的產業狀況的分析和損害的分析。這一分析不能簡單以“重要或不重要”做出，而是要建立在對產業狀況進行完全評估的基礎上。第3．4款要求調查機關的損害認定結論必須具有說服力。

在泰國—H型鋼鐵案的上訴程序中，并沒有提及評估相關要素的方法問題。故專家組對評估相關要素方法的解釋構成了具有法律效力的解釋。

傾銷進口與損害之間的因果關系

《反傾銷協定》第3．5款是關于傾銷進口與損害之間的因果關系的規定。該條規定：進口調查機關必須按第2款和第4款的規定，證明傾銷進口產品正在造成產業損害。證明傾銷進口產品與對國內產業損害之間存在因果關系應以審查主管機關得到的所有證據為依據。主管機關還應審查除傾銷進口產品之外的、同時正在損害國內產業的其他已知要素，而且不得將那些其他要素造成的損害歸因于傾銷的進口產品。

本款主要包含三個核心意思：(1)證明傾銷進口與國內產業損害之間存在因果關系是調查機關的一項強制性義務；(2)因果關系的確定應以證據為依據，不能僅憑主觀臆斷或假定：(3)因果關系的確定應當遵循“非歸咎原則’(non-attribution)。

實踐中，最容易引發爭議的是對“非歸咎原則”應當如何理解，以及調查機關在何種情況下才能滿足“非歸咎原則”的要求。這里需要特別注意下面兩個問題：

如何確定“任何已知要素”(any known factors)

第3．5款對“任何已知要素”提供了指導。規定其他可能的要素包括：未以傾銷價格銷售的進口產品的數量和價格、需求的減少或消費模式的變化、外國與國內生產者的限制貿易的做法及它們之間的競爭、技術發展以及國內產業的出口實績和生產率。

在泰國-H型鋼鐵案中，專家組指出，其他已知要素包括那些在反傾銷調查過程中向調查機關提出的因果關系的要素。但在第3，5款中并沒有明確規定要求調查機關主動調查除傾銷進口之外的其他所有可能造成國內產業損害的要素，調查機關并不需要自行尋找這些因素。

但是，在危地馬拉—水泥案Ⅱ中，作為案件應訴方的墨西哥企業提出了非歸因的各項要素，但危地馬拉反傾銷主管當局都未予考慮。墨西哥政府在WTO的爭端解決中指出，危地馬拉在此問題上違反了《反傾銷協定》第3．5款的要求。專家組支持了墨西哥的此項訴請。

調查機關如何才能遵循“非歸咎原則”?

在美國—熱軋鋼反傾銷案中，上訴機構指出，《反傾銷協定》第3．5款“非歸咎原則”僅適用于傾銷進口產品與其他已知要素同時造成國內產業損害的情況。在適用第3．5款時，調查機關為了確保其他已知要素的損害性影響不歸咎于傾銷進口產品，它們必須適當地評估那些因素對損害的影響。而且評估必須將其他要素對損害的影響從傾銷進口產品對損害的影響中分離和區分出來。如果不分離和區分，調查機關將無法得出結論認定產業損害是由傾銷進口產品造成的，而非由其他要素所造成的。

對傾銷進口產品影響的評估(第3．6款)

《反傾銷協定》第3．6款是關于如何對傾銷進口產品的影響進行評估的規定。該款規定：如可獲得的數據允許以工序、生產者的銷售和利潤等標準為基礎區別出相似產品的國內生產，則應以該生產為基礎來評估傾銷進口產品的影響。如不能單獨確認該生產，則傾銷進口產品的影響應通過審查包含相似產品在內的、最小產品組和或產品類別的生產而進行評估。

從以上規定可以看出，評估傾銷進口產品的影響應以如下方式進行：(1)以對國內相似產品的生產進行評估為原則，(2)以包括相似產品在內的、最小化的產品范圍為原則。

在墨西哥—玉米糖漿案中，專家組指出，從第3．6款的表面上看，其并不允許對國內產業損害的確定僅依其在國內部分市場的銷售情況而定，相反，應是國內產業的整體。實際上，第3．6款涉及的是與本案不同的問題。第3．6款針對是不能夠單獨確認相似產品的生產信息(如生產者的利潤和銷售)的情況。在此情形下，第3.6款允許調查機關在評估進口影響時，審查比國內產業生產的相似產品范圍更寬的，包括相似產品在內的分組產品的生產信息。但沒有允許調查機關僅僅考慮窄于國內產業生產的相似產品范圍內的分組產品的生產信息。尤其是，第3．6款未允許進口調查機關僅將其損害調查局限于在下面的范圍內，即僅將最具直接競爭的、在國內特定市場上銷售的相似產品的生產部分與進口的傾銷產品進行分析評估。

第3.7款和第3.8款：實質損害威脅(threat of material injury)

《反傾銷協定》第3．7款和第3．8款是關于實質損害威脅的規定。第3．7款涉及如何確定實質損害威脅。該條規定：“對實質損害威脅的確定應依據事實，而不是僅依據指控、推測或極小的可能性。傾銷將造成損害發生的情形變化必須是能夠明顯預見且迫近的。”在做出存在實質損害威脅的確定時，主管機關應特別考慮下列因素：

(i)傾銷產品進入進口國市場的增長率，表明存在傾銷進口實質增加的可能性；

(ii)出口商可充分自由使用的或即將實質增加的生產能力，表明存在傾銷產品自進口國實質增加出口的可能性，但要考慮是否存在吸收額外出口的其他進口市場；

(iii)進口產品價格是否將對國內價格產生大幅度抑制或壓低，是否會增加對更多進口產品的需求；

(iv)被調查產品的庫存情況。

確定產業的實質損害必須具有下面的邏輯基礎：即更多傾銷進口產品是迫近的，如不采取保護性行動，實質損害將會發生。

在墨西哥—玉米糖漿案中，上訴機構指出，調查機關確立的事實既包括在調查期內已發生事項的肯定性認定，也包括調查機關在其分析過程中做出的相關假定。在認定存在實質損害威脅過程中，由于未來的事項不能用事實予以證明，調查機關很有必要就“未來事項的發生”做出假定。盡管存在固有的不確定性，在認定實質損害威脅時，在依據第3．7款能夠明顯預見且實質損害是迫近的，盡管事實上尚未發生。

對于在確定實質損害威脅是否僅限于第3．7款所列的因素的問題，是否需要對傾銷進口對國內產業可能發生的進一步影響進行考察?專家組在墨西哥一玉米糖漿案中指出，對確定實質損害威脅而言，僅僅對第3．7款所列的要素進行分析是不夠的，應當包括傾銷進口對國內產業可能產生的進一步影響進行分析。第3．7款所列的要素僅涉及進口增加的可能性問題，并沒有包括傾銷進口對國內產業的進一步影響問題。但就確定實質性損害來說，這恰恰是需要回答的問題。專家組還指出，第3．4款規定了審查傾銷進口產品對國內產業的影響時需要評估的各項因素，但并沒有限定只在實質損害的確定中考慮3．4款所列要素。相反，第3．1款要求在認定包括實質性損害威脅在內的損害時，應當審查傾銷進口產品影響。而第3．4款恰恰提供了審查傾銷進口產品影響時需要考察的要素。專家組指出，按照第3．1款和第3．7款確定實質性損害威脅時，應當對第3．4款所列要素進行審查，以確定傾銷進口產品對進口國相關產業的影響。

第3．8款是關于以實質損害威脅為由采取反傾銷措施時應特別注意義務，即要求進口主管當局在采取反傾銷措施時要特別慎重，以防止反傾銷措施的濫用。

結語

在反傾銷調查中，確定產業損害是決定反傾銷措施的一項重要的前提條件。因此，對相關產業的經濟指標進行詳細具體的分析是非常重要的。原則上這些分析所依據的數據和資料均應由代表進口國的產業來提供，當然也包括應訴方提供的材料。確定產業損害時應注意的兩個基本概念就是相似產品(Uke product)和國內產業的確定，這個范圍既不能過窄也不能過寬，否則產業損害的認定就不會準確，所采取的相關措施就會受到質疑。從反傾銷協議第三條的各項規定可以看出，對產業損害的分析和對因果關系認定的要求是相當嚴格的。目前，在反傾銷實踐中存在著嚴重的濫用反傾銷協定的現象，在一定程度上也影響了中國的出口貿易。因此，掌握和理解反傾銷協定在產業損害上的具體規定，了解WTO專家組和上訴機構在這些問題上的裁決對我們就顯得十分必要。這可以幫助我們拿起多邊的法律武器來維護我國出口企業的權利。