證券犯罪懲戒研究

□未被發(fā)現(xiàn)的證券違法違規(guī)案件，是被發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)案的1至4倍

□違犯違規(guī)案再犯案接近10%，證券公司“獨(dú)占鰲頭”

□違法違規(guī)行為從被發(fā)現(xiàn)到被懲處平均要花500天

盛夏時(shí)節(jié)，伴隨著德恒證券案開庭，金融證券領(lǐng)域的各類案件再度成為輿論焦點(diǎn)?；仡櫴加?004年初的證券業(yè)整頓，至今暴露出大量違規(guī)違法的行為，更有大批駭人聽聞的金融罪案浮出水面。公眾對(duì)于加強(qiáng)證券違法犯罪的查處之道愈加關(guān)注。

他們可能隨時(shí)發(fā)問(wèn)：我們的監(jiān)管部門、執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們的法律法規(guī)的制定者，對(duì)于證券犯罪的懲戒效果究竟如何？

對(duì)于這些問(wèn)題，對(duì)金融犯罪素有研究的北京大學(xué)金融法研究中心白建軍教授，通過(guò)新近一系列研究成果，作出了回答。

近日，他在接受《財(cái)經(jīng)》采訪時(shí)，首先給出了一個(gè)學(xué)術(shù)概念——“違法暗數(shù)”。他指出，對(duì)這個(gè)“暗數(shù)”作出估計(jì)，正可以看出證券犯罪的懲戒實(shí)效。

所謂“違法暗數(shù)”，是指確已發(fā)生但尚未被記入官方統(tǒng)計(jì)的違法違規(guī)行為?！斑`法暗數(shù)”越大，估計(jì)值越高，也就說(shuō)明未被發(fā)現(xiàn)證實(shí)的證券違法違規(guī)行為的實(shí)際規(guī)模越大；反之，規(guī)模則越小。

白建軍教授帶領(lǐng)他的學(xué)生們，搜集了從公開途徑獲得的中國(guó)證監(jiān)會(huì)多年做出的全部“行政處罰決定”、“通報(bào)批評(píng)”、“整改通知書”，以及深滬交易所做出的全部“公開譴責(zé)”等文件，以接受行政處罰、通報(bào)批評(píng)、整改通知或公開譴責(zé)（以下統(tǒng)稱“懲戒”）的各個(gè)行為主體為樣本的分析單位，共得到符合上述條件的樣本600余個(gè)，基本上代表了我國(guó)證券違法違規(guī)現(xiàn)象的全部被處罰案件。

他們通過(guò)對(duì)近300家上市公司和200多家證券公司的問(wèn)卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，來(lái)自上市公司的被調(diào)查者對(duì)“暗數(shù)”估計(jì)的平均數(shù)值約為50％；證券公司對(duì)“暗數(shù)”估計(jì)的平均值約為70％。

“也就是說(shuō)，在100個(gè)證券違法違規(guī)行為中，來(lái)自上市公司的被調(diào)查者認(rèn)為，有50個(gè)左右的行為沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)和處罰；來(lái)自證券公司的被調(diào)查者認(rèn)為，有70個(gè)左右的行為沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)和處罰。”顯然，“無(wú)論哪個(gè)方向，證券市場(chǎng)中違法違規(guī)行為的‘暗數(shù)’是相當(dāng)大的?！卑捉ㄜ娺@樣作出概括。

嚴(yán)格執(zhí)法降低“暗數(shù)”

證券市場(chǎng)違法違規(guī)的“高暗數(shù)現(xiàn)象”，與執(zhí)法者的懲戒實(shí)效直接相關(guān)。

以上述問(wèn)卷調(diào)查的比例對(duì)600余個(gè)樣本進(jìn)行研究，學(xué)者們估計(jì)，未被發(fā)現(xiàn)和懲戒卻又實(shí)際發(fā)生的證券違法違規(guī)案件，應(yīng)當(dāng)在600件至2500件左右。

“這正是證券市場(chǎng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法效率的一個(gè)估計(jì)值，是其進(jìn)一步提高其執(zhí)法效率的空間所在?！?/p>

白建軍特地向《財(cái)經(jīng)》談到了“違法暗數(shù)”的形成原因：

一方面，執(zhí)法尺度的松緊掌握，往往在一定程度上受到政策導(dǎo)向的影響，監(jiān)管者可能會(huì)將執(zhí)法活動(dòng)視為調(diào)控市場(chǎng)人氣的手段之一；

另一方面，“暗數(shù)”的高低還與違法行為的類型有關(guān)，可能涉及刑事追究的違法案件，如內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為，很可能與實(shí)際發(fā)案率差距比較大。

他并強(qiáng)調(diào)，“公眾認(rèn)同度”是執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)、證實(shí)違法違規(guī)行為的重要執(zhí)法環(huán)境和條件之一。簡(jiǎn)言之，認(rèn)同度越高，則執(zhí)法率越高，結(jié)果就是“暗數(shù)”越低；反之，認(rèn)同度越低，則執(zhí)法率越低，結(jié)果是暗數(shù)越高。

上市公司和證券公司對(duì)證券違法違規(guī)行為的“暗數(shù)”估計(jì)，是否也體現(xiàn)了他們對(duì)違法違規(guī)行為的態(tài)度？白建軍的回答是肯定的。他指出，有關(guān)主體估計(jì)的“暗數(shù)”越高，越表明他們承認(rèn)有大部分行為沒(méi)有被處罰，同時(shí)也說(shuō)明，他們對(duì)自己違法的受罰預(yù)期很低；也就是說(shuō)，他們認(rèn)為，即使自己實(shí)施證券違法行為，受到執(zhí)法機(jī)關(guān)處罰的可能性也較小。

“可以假設(shè)，在‘違法暗數(shù)’與違法行為乃至再次違法之間，有一種正相關(guān)關(guān)系，即‘暗數(shù)’估計(jì)越高，則受罰預(yù)期越低，則違法乃至再次違法的可能性就越大；反之，則違法或者再次違法的概率就會(huì)越小?！彼f(shuō)。

實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，在近500個(gè)上市公司和證券公司的被調(diào)查者中，來(lái)自上市公司的被調(diào)查者對(duì)“暗數(shù)”估計(jì)的平均數(shù)值為50％，來(lái)自證券公司的被調(diào)查者對(duì)“暗數(shù)”估計(jì)的平均值超過(guò)70％，后者遠(yuǎn)高于前者。在白建軍看來(lái)，這恰表明“證券公司工作人員也的確有較大的概率實(shí)施嚴(yán)重違法行為，亦即涉嫌刑事犯罪的行為；上市公司工作人員確實(shí)有較小的可能性實(shí)施嚴(yán)重違法行為?！?/p>

正由于這一現(xiàn)實(shí)，白建軍特別主張，證券監(jiān)管機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)要加大對(duì)證券違法、違規(guī)行為的處罰力度，以降低證券違法違規(guī)的“暗數(shù)”，增加公眾對(duì)證券執(zhí)法活動(dòng)的認(rèn)同度，從而加大證券市場(chǎng)違法者的受罰預(yù)期。

“再犯率”概率之謎

中國(guó)證券市場(chǎng)上還有一種違法違規(guī)“奇觀”——人們經(jīng)?？吹接行┤恕岸啻翁と胪粭l河流”。

“我們把這叫做再犯率?！卑捉ㄜ姼嬖V《財(cái)經(jīng)》。研究發(fā)現(xiàn)，其600多個(gè)案例中，有57個(gè)是再次處罰案例，其中再犯兩次以上的達(dá)26個(gè)。

若按照這個(gè)比例，“證券市場(chǎng)中違法違規(guī)的再犯率高達(dá)10％，也就是說(shuō)，接近十分之一的懲戒對(duì)象在被處罰后，會(huì)再次進(jìn)行證券市場(chǎng)的違法違規(guī)活動(dòng)，而且有相當(dāng)一部分公司不止一次重復(fù)進(jìn)行違規(guī)活動(dòng)?！边@位學(xué)者痛心地說(shuō)。

更令人關(guān)注的是再犯率的分布——仍然是證券公司獨(dú)占鰲頭。白建軍等人的量化分析結(jié)果表明，證券公司的懲戒記錄中，再犯率高達(dá)四分之一。在全部再犯記錄中，證券公司所占比例近60％，上市公司則占28％。

“這意味著，不僅證券公司再犯的概率最高，而且絕大多數(shù)違法違規(guī)的再犯行為都是證券公司實(shí)施的?！彼f(shuō)。

研究還發(fā)現(xiàn)，再犯多數(shù)都發(fā)生在二級(jí)市場(chǎng)，例如證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)誘騙投資者買賣證券、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、編造虛假信息擾亂市場(chǎng)、證券公司挪用股民保證金，以及證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)混合操作等；只有不到40％的再犯發(fā)生在一級(jí)市場(chǎng)，例如擅自發(fā)行或制作虛假文件發(fā)行證券，承銷或代理買賣擅自發(fā)行的證券，發(fā)行人未按規(guī)定披露信息或披露信息有虛假記載、誤導(dǎo)、遺漏等；而發(fā)生在發(fā)行和交易市場(chǎng)的再犯此例并不高。

同時(shí)也應(yīng)注意到，在所有被懲戒案例中，發(fā)生在二級(jí)市場(chǎng)中的違法行為在全部樣本中占絕對(duì)多數(shù)，發(fā)生在一級(jí)市場(chǎng)中的案例此例甚微。因此，盡管發(fā)生在二級(jí)市場(chǎng)的再犯案例占全部再犯案例的首位，但畢竟只占所有二級(jí)市場(chǎng)案例的不到10％，而再犯案例在一級(jí)市場(chǎng)中的出現(xiàn)概率卻高達(dá)15％。

懲戒對(duì)象的縱向位置不同，再犯率也不同。白建軍等人的研究顯示，再犯率較高的證券公司恰為全國(guó)性證券公司。有超過(guò)一半的再犯是由他們實(shí)施的，其余的再犯則由地方性公司所為。而且，在全部被處罰的全國(guó)性公司中，有近30％的公司再犯，在所有被處罰的地方公司中只有近6％再犯。

他據(jù)此指出：“全國(guó)性證券公司應(yīng)當(dāng)是再犯預(yù)防的控制重點(diǎn)?！?/p>

白建軍的研究組通過(guò)定量研究還發(fā)現(xiàn)，在行政處罰以及公開譴責(zé)的范圍內(nèi)，懲戒之輕重與再犯之有無(wú)，并不存在確定的關(guān)聯(lián)；抽象的被懲戒者并不會(huì)由于受到較重的行政懲戒就不選擇再犯。

因此，僅僅憑借行政懲戒或準(zhǔn)行政懲戒（即交易所的公開譴責(zé)），即使在強(qiáng)度上的均衡性再高，也基本無(wú)法調(diào)控再犯率的高低。

然而，在中國(guó)的證券市場(chǎng)，不考慮犯罪“暗數(shù)”的情況下，有將近一半的案件具有刑事關(guān)聯(lián)性；他們部分或全部符合證券犯罪的法律特征，卻沒(méi)有導(dǎo)致刑事司法程序的啟動(dòng)或作出刑事判決。這可能是對(duì)“屢罰屢犯”的一種解釋。

什么決定了查案速度？

作為新聞媒體，“查案速度”一直是每一個(gè)記者最關(guān)心的話題；而在學(xué)者們的眼中，這正是懲戒的有效性的一個(gè)動(dòng)態(tài)指標(biāo)。

白建軍帶領(lǐng)他的學(xué)生，對(duì)600余個(gè)樣本的時(shí)間差與懲戒實(shí)效之間關(guān)系進(jìn)行考察，其中近90％的處罰決定的時(shí)間差可以被精確或模糊地計(jì)算出來(lái)。

結(jié)果發(fā)現(xiàn)，這些處罰決定的時(shí)間差平均值約為600天，中值為498天，最小值為零天，最大值為3208天。

“如果按中值來(lái)描述，違法行為從著手實(shí)施到被懲戒一般要前后經(jīng)過(guò)近500天——應(yīng)該說(shuō)，這樣的執(zhí)法效率是比較低的?！?/p>

白建軍言及此時(shí)，語(yǔ)氣沉重。造成查處速度過(guò)低的制度原因，包括執(zhí)法機(jī)關(guān)欠獨(dú)立性、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管權(quán)匱乏、證券市場(chǎng)的復(fù)雜性、監(jiān)管技術(shù)的落后、監(jiān)管體制的紕漏，等等。

白建軍還告訴記者，查處速度與具體案件類型有很大關(guān)系。原來(lái)，當(dāng)對(duì)于違法違規(guī)的懲戒依據(jù)是行業(yè)規(guī)范的處罰決定時(shí)，時(shí)間差的平均值為394天；懲戒依據(jù)是法規(guī)的處罰決定，時(shí)間差的平均值為679天；懲戒依據(jù)是法律的處罰決定，時(shí)間差的平均值為807天。

據(jù)此，他認(rèn)為，由于中國(guó)證券市場(chǎng)尚未成熟，立法者不可能充分預(yù)見將來(lái)違法行為的情況，而法律與法規(guī)相對(duì)來(lái)說(shuō)修改又比較困難，行業(yè)規(guī)范便顯得尤為重要。證券監(jiān)管部門及時(shí)制定和調(diào)整行業(yè)規(guī)范，可以在一定程度上對(duì)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展起到保障作用，證券監(jiān)管的效率也可能有所上升。當(dāng)然，在制定行業(yè)規(guī)范時(shí)，要注意不能與有關(guān)法律法規(guī)相抵觸。

從另一個(gè)角度的研究，也顯示了證券違法和犯罪的懲處效率差異。研究者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)被查處行為不符合犯罪特征時(shí)，時(shí)間差的平均值約為363天；當(dāng)被查處行為部分符合犯罪特征時(shí)，時(shí)間差的平均值約為986天；當(dāng)被查處行為完全符合犯罪特征時(shí)，時(shí)間差的平均值為876天。

一般而言，當(dāng)被查處的行為不符合刑事犯罪特征時(shí)，即信息未及時(shí)披露、透支申購(gòu)股票、違規(guī)配股、法人以個(gè)人名義買賣股票證券、違規(guī)申購(gòu)基金等類案件，查處的速度較快；被查處的行為部分或者完全符合犯罪特征的案件，如證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)挪用客戶保證金、證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)以客戶名義自營(yíng)股票的案件、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、虛假陳述、欺詐發(fā)行等案件，查處的速度相對(duì)較慢。

“我們認(rèn)為，挪用客戶保證金、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為，對(duì)證券市場(chǎng)的正常運(yùn)作和發(fā)展有很強(qiáng)的負(fù)面作用，必須加大力度處理，立法尤其需要完善?！卑捉ㄜ姴⒔ㄗh，對(duì)于內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為，可以適當(dāng)?shù)厥褂谩巴贫ā?，以降低證明標(biāo)準(zhǔn)。

白建軍等人的相關(guān)研究歷時(shí)一年，得到了上海證券交易所的大力支持。這是第一次應(yīng)用全樣本實(shí)證分析的方法，考察我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)近年來(lái)對(duì)證券市場(chǎng)上違法、違規(guī)行為懲戒的實(shí)際效果。其最終研究結(jié)果，將于今年7月間在相關(guān)刊物正式推出。

結(jié)合研究談及未來(lái)的證券市場(chǎng)執(zhí)法，白建軍感觸殊多。

完成此次調(diào)查后，他也形成了一系列經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久思考的政策建議，并向記者作了扼要的解釋。

其中包括：提高證券違法違規(guī)者受懲戒的機(jī)會(huì)成本；增大證券違法違規(guī)者受懲戒的經(jīng)濟(jì)成本；完善證券監(jiān)管體制，擴(kuò)大證券監(jiān)管機(jī)關(guān)監(jiān)管權(quán)限，提高監(jiān)管技術(shù)，以加快證券違法違規(guī)行為的查處速度，提高懲戒效果；堅(jiān)持嚴(yán)厲打擊優(yōu)勢(shì)資源交互濫用的證券違法的政策導(dǎo)向，阻遏權(quán)力資源濫用與財(cái)富資源濫用在我國(guó)證券市場(chǎng)中的不法結(jié)合；下大力氣扭轉(zhuǎn)對(duì)侵害對(duì)象不特定的證券違法違規(guī)案件懲戒乏力低效的狀況；擴(kuò)大刑事司法的介入范圍，降低再犯率，提高懲戒實(shí)效；等等。

“僅在這600余個(gè)案例范圍內(nèi)，就有近一半的案件已經(jīng)被刑法部分或完全地確定為刑事犯罪，但是，卻沒(méi)有證據(jù)顯示這些案件中的絕大部分已經(jīng)或正在受到刑事司法調(diào)查和審理。”

白建軍總結(jié)說(shuō)，“這意味著我們是在用單一的行政執(zhí)法，對(duì)付證券市場(chǎng)中所有行政違法、民事侵權(quán)乃至刑事犯罪。這種法律反應(yīng)上的單一性與懲戒對(duì)象本身的多樣性之間形成明顯的不對(duì)等，對(duì)已然和未然的違法者，無(wú)異于違法成本的低投入和高產(chǎn)出的可能性?！?/p>