軟件采購虛虛實(shí)實(shí)

雖然第16屆中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)已經(jīng)結(jié)束了整整一個(gè)月，雙方的談判成果依然不為外界所知，這讓洪仁剛心中越來越不安穩(wěn)。

程序員出身的洪仁剛是中關(guān)村一家不大不小的軟件公司的副總經(jīng)理兼股東，負(fù)責(zé)政府和大客戶業(yè)務(wù)。7月11日，他看到了第16屆中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)(JCCT)的消息。作為中美兩國(guó)間最高層次的雙邊經(jīng)貿(mào)磋商機(jī)制，美國(guó)商務(wù)部長(zhǎng)古鐵雷斯來華與中方就紡織品設(shè)限、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、農(nóng)產(chǎn)品市場(chǎng)、政府采購等方面進(jìn)行了磋商。

此后的消息是，古鐵雷斯單方面宣布，中國(guó)已經(jīng)承諾會(huì)修改政府機(jī)關(guān)只可以購買中國(guó)軟件的條例，容許美國(guó)及其他外國(guó)的軟件進(jìn)入這個(gè)價(jià)值可能達(dá)到80億美元以上的潛在市場(chǎng)。

幾天后，洪仁剛被美國(guó)硅谷的朋友告知，美國(guó)商務(wù)部在其網(wǎng)站上公布了中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)的重要談判成果：中國(guó)政府承諾購買美國(guó)軟件和其他美國(guó)產(chǎn)品及服務(wù)，承諾在進(jìn)一步考慮公眾意見并根據(jù)世界貿(mào)易組織(WTO)規(guī)定做出修改的過程中，中國(guó)將推遲頒布有關(guān)采購軟件的規(guī)章草案；中國(guó)同時(shí)承諾，將加快加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》(Government Procurement Agreement)的步伐，將為此主動(dòng)與其他世貿(mào)組織成員進(jìn)行技術(shù)性協(xié)商。

“我不知道這是否可以理解為中國(guó)將開放政府軟件采購市場(chǎng)，將美國(guó)本土軟件廠商納入政府軟件采購范圍。”洪仁剛說，“這種承諾將改變我國(guó)現(xiàn)行《政府采購法》中只能采購本國(guó)軟件的規(guī)定。”

近兩年來，洪仁剛一直在跟蹤有關(guān)《軟件政府采購實(shí)施辦法》草案的消息，他擔(dān)心的是，如果中國(guó)推遲頒布這一明確軟件行業(yè)如何執(zhí)行《政府采購法》的規(guī)章，這個(gè)旨在支持本國(guó)軟件發(fā)展的辦法很可能就永遠(yuǎn)也出不來了。他和中關(guān)村的同行們一直希望，這項(xiàng)草案能將美國(guó)軟件公司關(guān)閉在政府采購市場(chǎng)之外，為自己的長(zhǎng)大提供時(shí)間。

7月底，洪仁剛在《電腦報(bào)》上看到國(guó)家信息產(chǎn)業(yè)部對(duì)美方說法矢口否認(rèn)的消息，信產(chǎn)部電子信息產(chǎn)品管理司司長(zhǎng)張琪表示，所謂中國(guó)方面承諾不會(huì)在政府采購方面制定優(yōu)先對(duì)待中國(guó)公司政策的傳言，“信產(chǎn)部絕無此事，中方也沒有這么說過”。

但信產(chǎn)部的辟謠并沒有打消洪的擔(dān)心，他不相信美國(guó)商務(wù)部發(fā)布的消息會(huì)是無中生有，而且在他看來，信產(chǎn)部的說法有明顯漏洞。“按照2003年1月1日開始正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)政府采購法》，政府采購的基本原則之一就是必須首先選用我國(guó)的產(chǎn)品，只有在國(guó)內(nèi)沒有該類產(chǎn)品或是產(chǎn)品不達(dá)標(biāo)的前提下，才允許選用國(guó)外產(chǎn)品。”他說，“法律規(guī)定的是只要有國(guó)產(chǎn)軟件就必須采購國(guó)產(chǎn)的，而不是優(yōu)先考慮，信產(chǎn)部的司長(zhǎng)不會(huì)不知道這一點(diǎn)。”

讓洪仁剛失望的是，此后中國(guó)政府一直沒有任何官方機(jī)構(gòu)對(duì)外公布中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)的有關(guān)具體談判結(jié)果和雙方承諾。他擔(dān)心的是：“中國(guó)在政府軟件采購方面對(duì)國(guó)產(chǎn)軟件的政策是否會(huì)走上與WPAI國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)相同的命運(yùn)，成為貿(mào)易爭(zhēng)端的犧牲品？”

模糊的談判結(jié)果

對(duì)軟件企業(yè)的擔(dān)憂，國(guó)家商務(wù)部研究院梅新育博士認(rèn)為，美國(guó)商務(wù)部有可能是把一個(gè)模棱兩可的答復(fù)作為肯定的承諾，以宣傳自己的談判成果。“由于中國(guó)對(duì)美國(guó)的巨大貿(mào)易順差，美國(guó)談判代表需要用聽起來更加實(shí)際的成果去平息國(guó)內(nèi)壓力，這種情況以前也不是沒有過。”梅新育說，“我們的一些答復(fù)以后是不是會(huì)成為確定的承諾，那還是很成問題的。”

“即使中國(guó)政府在談判中真的做了一定讓步，但這更多可以看作是中國(guó)政府在貿(mào)易爭(zhēng)端壓力下的一種外交辭令，沒有法律效力。”梅新育告訴《商務(wù)周刊》，這種承諾可以看作是一種談判藝術(shù)，能不能落實(shí)很難說。

在中美貿(mào)易摩擦和反傾銷戰(zhàn)規(guī)模越來越大也越來越頻繁的大背景下，如果說做出這一承諾是中國(guó)政府的一種談判策略或權(quán)宜之計(jì)的話，那么中國(guó)政府在軟件政府采購上已經(jīng)多次讓步卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。洪仁剛和古鐵雷斯都很關(guān)心的《軟件政府采購實(shí)施辦法》的命運(yùn)就是其中一例。

中國(guó)法學(xué)會(huì)世界貿(mào)易組織法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)教授于安在接受《商務(wù)周刊》采訪時(shí)也認(rèn)為，“《軟件政府采購實(shí)施辦法》本來就沒有明確規(guī)定最后出臺(tái)日期，所以不存在推遲問題，最后有可能不了了之。”目前，于安教授正受商務(wù)部的委托，進(jìn)行世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》簽署方承諾情況的研究。

他介紹說，WTO成員的市場(chǎng)開放，歷來分為第一市場(chǎng)（商業(yè)消費(fèi)）和第二市場(chǎng)（公共采購）兩部分。2001中國(guó)入世，僅僅承諾開放第一市場(chǎng)即商業(yè)消費(fèi)市場(chǎng)。而第二市場(chǎng)的開放，需要通過加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》來實(shí)現(xiàn)，將國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)引入傳統(tǒng)上屬于國(guó)內(nèi)公共財(cái)政管理的政府采購領(lǐng)域，即各成員方政府是否應(yīng)當(dāng)用公款購買外國(guó)貨。中國(guó)《政府采購法》第10條規(guī)定，中國(guó)政府采購人使用財(cái)政性資金只能購置國(guó)內(nèi)的貨物、服務(wù)和工程，所以被稱為“國(guó)貨條款”。如果我國(guó)加入WTO的《政府采購協(xié)定》，就要對(duì)這一條的適用做出重大修改。不過，在加入WTO的談判階段，中國(guó)承諾將在今后合適時(shí)候加入《政府采購協(xié)定》，以實(shí)現(xiàn)中國(guó)龐大的政府采購市場(chǎng)向WTO成員全面開放。

在此背景下，自2003年《政府采購法》實(shí)施以來，圍繞政府軟件采購，中美之間的爭(zhēng)端和談判從來沒有停止過。一方面中國(guó)政府要求各地嚴(yán)格按照《政府采購法》采購本國(guó)軟件；另一方面，美國(guó)等國(guó)外軟件企業(yè)極力謀求進(jìn)入中國(guó)的政府采購市場(chǎng)。他們面臨的主要障礙就是，中國(guó)尚未加入WTO的《政府采購協(xié)定》，完全有理由通過《政府采購法》支持本國(guó)軟件廠商發(fā)展，但最近幾年，美國(guó)給中國(guó)的壓力越來越大。

與此相對(duì)應(yīng)的是，由于中國(guó)的軟件產(chǎn)業(yè)相當(dāng)弱小，多數(shù)軟件產(chǎn)品又被跨國(guó)公司所壟斷，中國(guó)軟件廠商早已把嚴(yán)格和強(qiáng)化《政府采購法》視為最重要的生存機(jī)會(huì)。

但2003年以來，《政府采購法》的實(shí)施情況一直不盡如人意，其立法精神并沒有得到貫徹，在政府采購特別是地方政府采購中，國(guó)內(nèi)軟件廠商并沒有贏得更多的生存空間。根據(jù)信產(chǎn)部今年3月公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2004年中國(guó)省級(jí)政府采購辦公軟件共花費(fèi)2.5億元，其中用于購買國(guó)產(chǎn)軟件的只有6120萬元，僅占總經(jīng)費(fèi)的24%。在去年11月北京市政府軟件采購風(fēng)波中，時(shí)任科技部高新技術(shù)發(fā)展及產(chǎn)業(yè)化司副司長(zhǎng)的李武強(qiáng)憤然指責(zé)“不少省、市負(fù)責(zé)軟件政府采購的主管部門，置國(guó)家利益和國(guó)家安全于不顧，大規(guī)模采購國(guó)外軟件，不采購或只是象征性地采購部分國(guó)產(chǎn)軟件。這些做法不僅嚴(yán)重違反了《政府采購法》，而且沉重打擊了國(guó)產(chǎn)軟件的發(fā)展，把國(guó)產(chǎn)軟件逼上了絕路”，他號(hào)召國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)拿起法律武器保護(hù)自己，與違反《政府采購法》的行為作堅(jiān)決的斗爭(zhēng)，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)。

為緩解國(guó)內(nèi)壓力，改變政府部門近年來大量采購國(guó)外軟件的狀況，國(guó)家財(cái)政部、信息產(chǎn)業(yè)部等部門從2003年開始制定《政府采購法》在軟件方面的執(zhí)行方案《軟件政府采購實(shí)施辦法》，試圖對(duì)政府部門采購國(guó)外軟件施加嚴(yán)格控制，包括本國(guó)軟件的認(rèn)定范圍、采購比例、什么情況下可以不采購本國(guó)軟件等等。

2004年11月，中國(guó)廠商盼望已久的《軟件政府采購實(shí)施辦法》（征求意見稿）通過財(cái)政部、信產(chǎn)部、科技部、發(fā)改委四部委會(huì)簽后下發(fā)到企業(yè)，但是，平衡各方利益后出臺(tái)的、以支持本國(guó)軟件但不排斥國(guó)外廠商為主要原則的《意見稿》，卻遭到了來自國(guó)內(nèi)和國(guó)外的雙重壓力與質(zhì)疑。

國(guó)內(nèi)企業(yè)的質(zhì)疑主要集中在該辦法第三章，其中提出了《優(yōu)先采購的非本國(guó)軟件產(chǎn)品目錄》。中國(guó)工程院院士倪光南對(duì)此表示，《優(yōu)先采購的非本國(guó)軟件產(chǎn)品目錄》一說在《政府采購法》中沒有依據(jù)，這一條款若不能取消，即是違背《政府采購法》。

美國(guó)的反對(duì)意見則來自該辦法第二條的規(guī)定，即本國(guó)軟件產(chǎn)品是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)最終形成，其著作權(quán)歸屬中華人民共和國(guó)境內(nèi)的自然人、法人或其他組織，并且在國(guó)內(nèi)的開發(fā)成本不低于總開發(fā)成本的50%軟件產(chǎn)品。外方認(rèn)為，這意味著，要想入圍非本國(guó)軟件采購，開發(fā)商必須在中國(guó)投資達(dá)到一定規(guī)模，這實(shí)際宣布了對(duì)美國(guó)中小軟件開發(fā)商的大門已經(jīng)關(guān)閉。

“在中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)之后，《政府采購法》是不是要做修改，《軟件政府采購實(shí)施辦法》是否還出臺(tái)，這些現(xiàn)在都是很敏感的問題，是國(guó)家需要做的決策，法學(xué)界和企業(yè)界現(xiàn)在關(guān)注與爭(zhēng)論的主要是中國(guó)在什么時(shí)機(jī)下加入WTO《政府采購協(xié)定》。”曾參與《政府采購法》起草的中國(guó)社科院法學(xué)研究所劉俊海博士告訴《商務(wù)周刊》。

劉俊海認(rèn)為，成員國(guó)加入《政府采購協(xié)定》的必然法律結(jié)果是，各個(gè)締約方有義務(wù)向其他締約方打開本國(guó)或者本地區(qū)的政府采購市場(chǎng)大門。倘若兩個(gè)締約方供應(yīng)商的綜合競(jìng)爭(zhēng)力旗鼓相當(dāng)，這兩個(gè)締約國(guó)相互開放政府采購市場(chǎng)后，就容易實(shí)現(xiàn)利益雙贏的局面。但我國(guó)是否加入《政府采購協(xié)定》，應(yīng)當(dāng)綜合考量加入后帶給本國(guó)供應(yīng)商的外國(guó)政府采購市場(chǎng)份額究竟有多少。

“如果我國(guó)加入《政府采購協(xié)定》的結(jié)果，是向外國(guó)供應(yīng)商單方開放我國(guó)的政府采購市場(chǎng)，而我國(guó)供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)乏力，則不宜加入《政府采購協(xié)定》。”劉俊海指出，現(xiàn)在尚無確切的行業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)字說明我國(guó)哪些產(chǎn)業(yè)的供應(yīng)商在國(guó)外政府采購市場(chǎng)具有競(jìng)爭(zhēng)力，他建議商務(wù)部應(yīng)盡快會(huì)同國(guó)家發(fā)改委和各產(chǎn)業(yè)主管部門以及主要行業(yè)協(xié)會(huì)抓緊摸底。

他建議決策者對(duì)于我國(guó)加入《政府采購協(xié)定》采取審慎態(tài)度。“當(dāng)然，從談判策略上考慮，應(yīng)當(dāng)承諾但盡量拖延加入進(jìn)程，而學(xué)術(shù)界則需要深入研究如何運(yùn)用《政府采購協(xié)定》留下的制度空間，完善我國(guó)《政府采購法》中對(duì)國(guó)內(nèi)供應(yīng)商保護(hù)的具體制度。”他說。

政府違法？

然而，目前中國(guó)政府不僅要在貿(mào)易談判中善于利用談判策略——已有觀察家認(rèn)為中國(guó)在本次中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)談判中沒有得到多大實(shí)惠，雖然中國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、服務(wù)業(yè)開放、農(nóng)產(chǎn)品開放、政府軟件采購等多方面均作了讓步，但美國(guó)方面的回報(bào)僅僅是慎用紡織品設(shè)限的“軟承諾”和一個(gè)300萬美元的培訓(xùn)計(jì)劃，而且這個(gè)“軟承諾”在十幾天之后就被美國(guó)新受理的設(shè)限申請(qǐng)所打破——它還需要面臨國(guó)內(nèi)的法律難題：中國(guó)正在不斷推進(jìn)的法治化建設(shè)，使得政府的承諾可能導(dǎo)致與國(guó)內(nèi)相關(guān)法律起沖突。

與軟件采購相似，此前的WAPI標(biāo)準(zhǔn)也是頗具爭(zhēng)議的一例。2003年11月，國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)共同發(fā)布《關(guān)于無線局域網(wǎng)強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的公告》，將WAPI標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)為國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，并宣布從2004年6月起國(guó)內(nèi)禁止進(jìn)口、生產(chǎn)和銷售不符合強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的無線局域網(wǎng)產(chǎn)品。在國(guó)外壓力下，中國(guó)政府的態(tài)度一度十分強(qiáng)硬，國(guó)內(nèi)企業(yè)也開始做新標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)備工作。

結(jié)果，2004年4月，在第15屆中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)談判后，中國(guó)政府宣布把已經(jīng)上升為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的WAPI標(biāo)準(zhǔn)無限期推遲。這不僅被認(rèn)為是近年來中國(guó)面對(duì)美國(guó)貿(mào)易壓力的一次重大讓步，而且有法律人士認(rèn)為，政府的此項(xiàng)政策有違法的嫌疑。按照《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)分為推薦性標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行。

同樣，我國(guó)《政府采購法》中規(guī)定只有三種例外情況下可以采購國(guó)外產(chǎn)品。第一需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國(guó)境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的；第二為在中國(guó)境外使用而進(jìn)行采購的；第三，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。一些軟件界人士認(rèn)為，在《政府采購法》還未做出修改前，政府對(duì)外做出開放軟件采購的承諾是違法的。

不過，梅新育明確反對(duì)這種觀點(diǎn)。“上次中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)，中國(guó)政府只是宣布推遲WAPI國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，并沒有表示不執(zhí)行；與此類似，這次中美商貿(mào)聯(lián)委會(huì)上，中國(guó)即使做出向美國(guó)本土軟件企業(yè)開放政府采購的承諾也并非違法，完全可以把這種承諾納入《政府采購法》的三種例外情況，尤其‘其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的’這一例外情況，開的門太大了，幾乎什么都可以往里邊套。”

梅新育介紹說，現(xiàn)在爭(zhēng)論的問題是，如何認(rèn)定本國(guó)的產(chǎn)品和服務(wù)，這才是判斷是否違反《政府采購法》的關(guān)鍵因素。國(guó)外軟件想擠進(jìn)中國(guó)政府采購，首先就是要求中國(guó)把本國(guó)軟件的定義做出改變，允許在華外資企業(yè)生產(chǎn)的軟件作為本國(guó)軟件。事實(shí)上，此前跨國(guó)軟件公司已以此為旗號(hào)在中國(guó)眾多地方政府軟件采購中奪取了大部分份額。

而且，在各種壓力之下，為了讓外資在華企業(yè)合法進(jìn)入政府采購市場(chǎng)，中國(guó)已經(jīng)在悄悄制定政府采購的原產(chǎn)地規(guī)則。今年年初，中國(guó)政府已經(jīng)成立了一個(gè)工作組，專門制定政府采購中“什么是國(guó)貨”的規(guī)定，也就是原產(chǎn)地規(guī)則。如果最終在這方面放寬限制，那么某些在華國(guó)外廠商將以本國(guó)產(chǎn)品的面目順利獲得政府采購?fù)稑?biāo)資格，而這明顯是在向WTO的《政府采購協(xié)定》靠攏。

一般來說，在國(guó)際貿(mào)易當(dāng)中，確認(rèn)原產(chǎn)地有幾種情況，第一是稅則分類，第二按加工增值的百分比計(jì)算，第三是看關(guān)鍵加工工序在哪里進(jìn)行。比如中國(guó)廠商從日本進(jìn)口布匹，在中國(guó)境內(nèi)染色再出口日本，按照稅則分類不能認(rèn)為原產(chǎn)地在中國(guó)，因?yàn)檫M(jìn)出口過程中產(chǎn)品的布匹分類沒有改變，但如果在中國(guó)完成裁剪變成了衣服，那么海關(guān)稅則分類中產(chǎn)品就從布匹類變成服裝類，這個(gè)時(shí)候這些服裝的原產(chǎn)地就變成中國(guó)。

梅新育認(rèn)為，軟件的原產(chǎn)地認(rèn)定非常復(fù)雜。軟件原產(chǎn)地規(guī)則一般是借鑒貨物貿(mào)易的實(shí)踐制定出來的，目前還沒有形成國(guó)際公認(rèn)的成熟規(guī)則。如果按照稅則分類，軟件作為一種服務(wù)產(chǎn)品，顯然不能應(yīng)用海關(guān)稅則的分類變動(dòng)，因?yàn)椴还茉鯓铀€是屬于軟件；如果是按照某一道工序或增值率也有麻煩，以在中國(guó)的外資公司為例，有可能最核心環(huán)節(jié)還是掌握在母公司手中，把外資在華企業(yè)的軟件定為本國(guó)軟件就比較荒誕。

他強(qiáng)調(diào)，軟件的加工成本非常低，最重要的是研發(fā)，不能把加工環(huán)節(jié)在中國(guó)就定為本國(guó)軟件，要看增值環(huán)節(jié)是在哪里完成的，而且必須要考慮知識(shí)產(chǎn)權(quán)在誰的手中，如果在外資手中那也不可能定為本國(guó)軟件。

梅新育認(rèn)為，正是由于不同觀點(diǎn)的存在，作為對(duì)《政府采購法》進(jìn)行解釋的原產(chǎn)地認(rèn)定可能直接導(dǎo)致政府政策違背《政府采購法》的立法精神。這和司法解釋與憲法相沖突從而導(dǎo)致“違憲”是一樣的道理。“這對(duì)政府的依法執(zhí)政是一個(gè)巨大的考驗(yàn)。”他說。