早產的中國“獨董”制

一項制度從產生、發展到成熟，是一個漫長的過程，盡管這個過程在總結前人經驗的基礎上可以大為縮短，但卻不能指望別人用了近百年的時間才成熟起來的制度，在中國能夠濃縮在十幾年內完成

國內關于上市公司獨立董事制度的討論可謂轟轟烈烈，可是至今都莫衷一是。政府有政府的說法，理論界有理論界的說法，上市公司有上市公司的說法，而投資者自有其堅持的慣常 “投資”理念。曾出任過獨立董事的著名經濟學家魏杰先生甚至斷言，中國上市公司的“獨董”制度已經名存實亡。

理論與實踐所表現出來的宛如兩層皮的嚴重脫節現象，使剛剛誕生不久的中國“獨董”制度陷入了前所未有的尷尬境地。是繼續堅持下去并不斷強化相關規定，還是任其成為聾子的耳朵——一個毫無實用價值的擺設，這是一個問題。

可是，當我們仔細審視一下“獨董”制度自出臺之日起所暴露出的一系列問題時就會發現，有些人的想法也許過于天真和急于求成了。其實，在獨立董事制度相對完善和有效的英國和美國，獨立董事的產生、發展直至制度的逐步完善、成熟，也經歷了一個漫長的歷史發展過程。而國內的一些人卻期望“獨董”制在幾年的時間內就能做到盡善盡美，那未免有些苛求了。

厘清“獨董”歷史

獨立董事制度產生和發展的邏輯，源于公司制形成和不斷發展完善的歷史。公司制起源于16世紀英格蘭伊麗莎白一世統治時期。具有現代意義的股份有限公司則是從19世紀初期開始在西方各國發展起來。美國于19世紀初最先制定了有關設立股份有限公司的法規，并且成立了最早的現代意義上的股份有限公司。而英國直到1844年才出現了有關股份合作公司注冊和監管的立法，并于1862年頒布了《公司法》。法律不僅賦予了公司股東對公司債務以出資額為限承擔有限責任的特權，同時也賦予了有限責任公司獨立的法人資格地位，使其成為與所有者分離的“法人”。因此，從公司本質意義上說，公司與所有者之間是一種委托代理關系。但由于所有者的利益與公司的利益往往是一致的，再加上公司產生的最初階段，業務規模和股東人數都非常有限，所有者和經營者往往是結合在一起的，股東會既是決策機構也是日常管理機構，因此并不存在現在所謂的嚴重的代理成本問題。

隨著公司規模的日益擴大，并出于進一步融資的需要，公司的股東人數在不斷增加。允許所有股東都參與公司的日常決策和管理，由于決策成本太高顯然是不現實的。如果不能保證所有股東參與管理，那么在“公司”的概念下，全體股東的利益又該如何保護？誰來監督公司的表現？誰來監督公司的管理層？為了解決上述問題，早期的立法者就要求公司設立一個董事會來監督管理層，保護全體股東的利益。董事會在解決所有權與經營權分離所帶來的問題方面的確是一個偉大的創新。

董事會可以在一定程度上解決所有者與經營者之間的代理成本問題，但其作用的發揮完全仰賴于董事會的成員構成。早期的股份公司董事會完全由非執行董事組成，公司雇員不被允許成為公司董事。這樣可以充分保證董事會能夠有效地行使決策和監督的權利，并對經理人員實施有效的指導和監督。到了19世紀后期，通訊技術的發展和交通條件的改善，為公司從事多樣化的經營提供了可能。很多公司開始擴張到新的地區和行業，其運作的復雜性也越來越高，管理技術也日趨專業化。非執行董事逐漸被認為由于缺乏專業知識和掌握的信息不充分而無法對公司做出真正的貢獻。企業運作的復雜性，直接導致了對經理人員質量與能力的重視，出現了經營層主導公司董事會的趨勢。董事會代表股東利益、監督公司日常管理的能力開始下降。

以公司“內部人”為主的董事會，固然可以更好地利用管理上的信息優勢進行決策，但也會使董事會失去其應有的獨立性，從而可能給公司和所有者帶來利益損失。因為問題是顯而易見的:經營層如何能夠監督自己？當經理人員的利益與所有者的利益發生沖突時，誰來保護全體股東的利益？因此，為了維護最大多數股東的利益，防止由于“內部人”控制而導致董事會運作的失效，增加外部董事的人數，提高其在董事會中所占的比例，增強董事會的獨立性，就成為投資者最為迫切的策略選擇。在投資者群體的強力推動下，20世紀30年代，美國證監會建議公眾股份公司設立“非雇員董事”，即所謂的非執行董事或稱為外部董事。美國國會于1940年通過了《投資公司法》，該法規定董事會中至少有40％的董事必須為外部董事。

但從20世紀60年代后期開始，公司損害股東利益的事件不斷增加，許多曾經名聲顯赫的大公司也逃脫不了倒閉的命運。外部董事的出現并未能有效遏制公司丑聞的不斷出現。因為外部董事盡管不是公司的雇員，但往往是大股東的代言人，并與經理人員有著非常緊密的聯系。由此，中小投資者們認識到，外部董事也不能保證董事會的獨立性，中小股東的利益仍然無法得到有效保證。

在這樣的大背景下，開始有學者提出，董事會中的一些董事不但應該是“非執行的”，而且還應該獨立于公司和管理層，即所謂的獨立董事，并且這樣的董事應該成為董事會的主導。一些上市公司迫于投資者和輿論的壓力，開始引入與公司沒有任何關聯的獨立人士進入董事會，以滿足投資者的要求，增強投資者對董事會獨立性的信心。為了適應這一市場需求，有關獨立董事的法規也不斷出現并日趨完善。1991年，美國證券交易所規定，上市公司至少應有2名獨立董事，并設立監督委員會，其中一半以上的成員應為獨立董事。全美證券經紀商協會（NASD）最初規定NASDAQ市場的上市公司董事會必須至少有2名獨立董事，1998年又進一步要求上市公司的審計委員會必須由至少3名獨立董事組成。

從美國上市公司中開始出現獨立董事，直至法律法規的不斷完善，差不多經歷了近三十年的時間。在這一過程中，有關獨立董事的任職資格、職能，以及所承擔的特殊責任和權利也日益得到明確和強化。目前，在美國的上市公司中，獨立董事在董事會中的比例不斷提高，有些公司獨立董事的比例甚至占到了80％。獨立董事在董事會中越來越具有決定性的作用。

長大需要時間

我們可以看到，在英美國家，從公司制的誕生到董事會的出現，直至董事會的構成從以內部人為主到外部董事占多數，再到獨立董事主導董事會，是一個漫長的歷史發展過程。這是一項制度從產生、發展到成熟，直至有效發揮作用必須要經歷的過程。盡管這種過程在總結前人經驗的基礎上可以大為縮短，但也不能指望別人用了近兩百年的時間才成熟起來的制度，中國就能夠濃縮在十幾年內完成。況且，英美國家的制度形成是相當具有彈性的，而中國的制度環境歷來都表現出極強的剛性。

中國的市場經濟被整整割斷了30年，改革開放之后商品經濟的地位才逐步確立。1992年，政府提出以建設社會主義市場經濟作為改革的目標。也就是在那一年，股票市場在消失了近半個世紀之后又被重新建立。可以這么說，中國真正開始市場經濟的進程，才不過是短短的不到13年的時間。在一個公司法還在不斷修改，股份公司制還沒真正確立的發展階段，我們不可能對“獨董”制度報有過多的不切實際的期望。

中國的獨立董事制度不可能在如此短的時間內和如此不成熟的市場經濟制度環境下，運作得如英美國家那樣地成熟。從某種意義上說，中國的“獨董”制度是“早產”的，因此需要在“溫箱”中再多待些時日，因為長大需要時間。

(作者供職于建設銀行黑龍江分行)