證券兩法中的學者力量

立法過程中需要學者和官員協調認識，這是一個非常曲折的過程，而且最后往往是學者博弈不過官員。

在北大光華樓自己的辦公室里，曹鳳岐用“如魚得水，甘苦自知”向本刊形容自己參與立法過程的感受。作為主要成員，他參與了《證券法》和《證券投資基金法》的制定。這兩部法都走了學者立法的路子，力求以學者的立場“擺平”利益的傾斜。

其中，《證券法》是中國第一部首先由專家學者牽頭組織起草，而后提交全國人大常委會審議通過的經濟法。時任財經委副主任的厲以寧教授為起草小組組長，曹鳳岐為起草小組主要成員。話題從《證券法》出臺前幾個爭論的焦點談起。

學者與官員的博弈

曹鳳岐亮明的第一個觀點是，立法過程中需要學者和官員協調認識，這是一個非常曲折的過程，而最后往往是學者博弈不過官員。

例如，《證券法》要不要放開在中國完全禁止的信用交易，學者和官員看法是不一樣的。多數學者認為，按照市場經濟規律，不應通過行政加以限制，但是，官員們認為會出亂子。類似的爭論還很多，比如，就中國是否要建立一個多層次的交易體系上，官員們堅持“不放開”的態度，而在世界主要資本市場上，都構建了多層次的資本市場，其中包括主板市場、創業板市場，還有非常發達的場外交易市場、古老的柜臺交易。一些政府部門的人士認為這是場外交易市場，是“黑市”，要明令禁止。

曹鳳岐回憶說，在《證券法》草案中，原來有一章叫證券交易場所，其中講到了場外交易，后被刪掉。“我和厲以寧商量，在1994年草文中，擬改成集中競價交易系統(交易所市場)和非集中競價交易系統(場外交易市場)，但最終也被抹去。”現在看來，這樣的規定是很不利于發展多層次的資本市場的。

《證券法》中還有一條，規定國有企業和國有控股公司不得炒作上市交易的股票。曹認為，第一，《證券法》不應以主體論權力，國有的、民營的都可以進入股票市場；第二，炒作不是法律語言。但在1997年股市高漲的背景下，有關部門曾出臺了兩個文件：銀行資金不得進入股市，國有企業不得炒作股票。這給某些官員造成根深蒂固的印象——國有企業不能亂炒股票，因此非得加上這一條。但實際上，這條法律限制根本沒法執行，很多國企都在進行上市公司股票的交易。

為民“爭”利

雖然博弈很難，但是學者們還是要“發揮智慧”，字斟句酌，為投資者爭取更大的權益。

比如，股票發行從原來的“審批制”改為“審核制”。看似一字之差的文字游戲，實際上是為從真正的審批制向注冊制過渡預留了空間，加大了企業和市場在發行和上市中的作用，減少了行政干預的成分。與此同時，學者還正面發揮自己的影響力，改變“劣法”。比如，在券商融資問題上，本來草案中有銀行資金不得進入股市，銀行不能融資給券商的規定。

當時，曹和其他學者意識到，如果銀行不給券商融資，券商僅憑自有資金無法生存，那么券商就有可能動用客戶保證金，等于把券商往邪道上逼。

學者們后來在原文中加了幾個字，問題就“變相”解決了。原本規定的“銀行資金不得流入股市”被改為“銀行資金不得非法流入股市”：只要合法就可以了。再比如，原本規定的“券商做自營只能用自有資金”，后來又加上“和依法籌措的資金”。雖然看上去還是很空，但是，“這種改法很藝術，不點明就什么都可以用，券商可以利用自己的自有資金和依法籌措資金，包括向銀行貸款、發行債券、向國外籌資都可以。”曹鳳岐說。之后，曹鳳岐在起草《證券投資基金法》時，還采取了“留白”的手法，避免堵死了后來路。“法律作為一個大法，話不能說得太死。太死就沒法執行。”比如關于私募基金，后來在附則里說了一句話，“向特定對象發行的基金由國務院規定”。具體到什么時候呢？國務院覺得時機成熟了，再另行規定。“這樣就很靈活，沒有堵死私募基金發展的可能。”曹指出。

折沖樽俎為“投基”

曹鳳岐參與制定的第二部法律，其過程可謂一波三折，險些無法出臺。當時，投資基金發展非常之快，1999年，人大成立了投資基金立法起草小組，曹作為立法工作小組副組長參與。

最初中央的指導思想是綜合立法，因為當時證券投資基金發展起來了，原國家計委也要搞產業投資基金，同時科技部也要上創業投資基金。但實際上，證券投資基金和實業投資基金差別很大，很難統一到一部法里。

參與立法的學者們認為“沒法寫”，但是相關領導要求找“共同點”，“于是出來第一稿是第一章總則，第二章證券投資基金很長，像一個大肚子。然后，第三、第四章用很少的篇幅寫產投和創投，最后是監督管理。這樣的草案真有些不倫不類。”

后來在寧波的研討會上，學者們找到了折衷的妥協辦法，就是按梁定邦先生提出的從公募基金和私募基金的角度起草。其中，證券投資基金是公募基金，產業和創投基金為私募基金。修改后的草稿中，主要章節都寫證券投資基金，也就是公募基金。單有一章，叫向特定對象發行的基金，也就是所謂的私募基金。

但是，很快社會上對此內容產生了很大的誤解，以為國家要放開私募基金。實際上，這里的私募基金只是國家部委主導的創投基金和產投基金，并非社會上所說的私募基金。

同時，相關部委也認為，草稿對于創業投資基金和產業投資基金規定得不夠具體，認為這兩種基金，采用公募和私募的形式都可以，甚至還認為創投公司就是創投基金。

曹回憶說，當時“從早上9點吵到晚上10點，嗓子也吵啞了，血糖血壓也吵高了，還是沒法協調好部門利益。”

在2003年春召開的起草領導小組會上，曹等與會人士一致認為，如果再這樣綜合立法，投資基金法肯定無法出臺。

最終，領導小組拍板，投資基金法改為證券投資基金法，創投基金讓有關部門去規范。“經歷過否定之否定，又回到最初，統一思想后，不到一年《證券投資基金法》就出臺了。”

當年遺憾待今日

《證券法》的修改已列入今年全國人大常委會的立法計劃。目前草案起草工作已經完成，有望在4月下旬的全國人大常委會上進行第一次審議。

“《證券法》修改中遇到的棘手的問題還是起草時遇到的問題。”曹說。事實上，其中不少地方在最當初立法的時候就覺得不妥，但囿于時機和現實最終成為法律的一部分。

其中有關“分業經營、分業管理”的規定就被人長期詬病，并引發頗多爭論。在《證券法》總則規定：銀行業與證券業執行分業經營、分業管理的原則，“當時是考慮到中國的市場很亂，好多券商都是從銀行的信托中轉過來的，與銀行有著千絲萬縷的聯系，把銀行的資金拿來炒股風險很大。”

但后來曹鳳岐等專家們在調研中了解到，國外已經從分業向混業過渡，專家們認為沒有必要在《證券法》中寫進分業經營和分業管理。但最后定稿時寫的十分嚴格，即證券業與銀行業、保險業、信托業分業經營、分業管理、分設機構。“這為中國銀行業與證券業向混業經營和混業管理方向發展留下一定的法律障礙。”曹指出。

再比如，由于當時國內對于期貨的認識不清，認為期貨是洪水猛獸，在原《證券法》第33條中規定“證券交易以現貨進行交易”，這就禁止了期貨交易。這樣的規定已經不符當前實際。

曹最后指出，《證券法》的修改要解決基本的問題，否則就沒有實際意義。