依法行政的困境及其對策分析

扎西次仁　王玉寶

摘要：依法行政就是行政機關在公平原則指導下，依據法律規定積極履行職責，并承擔相應的法律責任。我國依法行政，在立法、執法、監督、救濟等方面都有待進一步改進和完善。

關鍵詞：依法行政；依法治權；路徑選擇

中圖分類號：D912．1文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2005)08／09—0085—03

一、我國依法行政的困境分析

自從黨的十一屆三中全會以來，我國的社會主義法制建設迅速發展。從總體上看，我國的依法行政狀況已經大為改觀，并在逐步向良性方向發展。但是，我們也必須清醒地看到，由于我國正處于新舊體制的轉軌時期，依法行政的現狀與中央提出的“依法治國”的要求仍有不少差距：

第一，法治觀念淡薄，人治思想偏重。就行政人員而言，法律素質參差不齊，部分執法人員依法辦事的觀念還比較淡薄，特別是在個別行政領導中還存在著以言代法、以權壓法，甚至破壞法制的現象。就普通公民而言，相當一部分人不學法、不知法、不懂法，守法的自覺性比較差。一方面，在行政執法人員開展正常合法的執法活動時，往往不予配合，甚至會因部門保護主義、地方保護主義，置國家法律于不顧，想方設法阻礙行政執法。另一方面，當行政機關及其工作人員侵犯其合法權益時，不懂得利用法律武器維護自己的合法權益。

第二，行政立法滯后，程序法相對缺失。一是立法權限不明，存在較多的部門利益和地區利益之爭。一方面，低位法不能統一于高位法，甚至對抗高位法；另一方面，同一階位法難于協調，甚至是相互矛盾。二是立法上“重實體法，輕程序法”。到目前為止，仍未制定出臺全國統一的《行政程序法》，導致了行政執法主體在執法時出現許多失范行為。三是政府在如何依法規范市場主體和市場行為、維護市場秩序、保障公平競爭、改善和加強宏觀調控、建立和健全社會保障制度、保護環境、實現可持續發展戰略目標、促進對外開放等方面，還未能完全實現有法可依，在某些方面尚處于傳統習慣的依政策管理階段。

第三，管理條塊分割，執法機關有法難依。由于我國正處于新舊體制的轉軌時期，體制上既存在行政執法機關職權劃分不清的現象，又存在權力過分集中的現象。當前，除海關、稅務等少數執法機關實行條條管理外，大多數行政執法機關基本上采用“條塊結合、以塊為主”的管理體制，行政執法機關既要接受上級部門的業務領導，又要接受地方政府的領導。在利益保護的驅動下，不少地方或部門力圖為自己劃定壟斷性的勢力范圍，使得行政執法機關產生了職能錯位的現象，甚至成了地方利益的工具。

第四，執法監督乏力，自由裁量權濫用。法律對自由裁量權的權限規定過于概括，缺乏必要的程序約束，公務員素質又跟不上行政法治的要求。行政處罰中自由裁量權顯失公平、畸輕畸重，拖延履行法定職責的行為大量存在。這既違背法律授權的目的和意愿，干擾和破壞法制秩序，又會帶來一系列的負面效應，影響社會秩序的穩定。

第五，救濟制度不健全、缺乏具體操作性。當前，我國行政救濟模式就行政相對人而言，主要有行政復議、行政訴訟和行政賠償。對公務員而言，只有《公務員暫行條例》和《中華人民共和國行政監察法》中規定的申訴。并且這幾個救濟模式都存在不足之處。主要表現在：《行政復議法》第14條和第30條第2款規定了行政復議終局原則。行政相對人不服行政機關作出的具體行政行為，可向復議機關提出復議申請，行政復議機關作出復議決定后，相對人即使不服也無權起訴，人民法院也不能受案。行政訴訟救濟模式《行政訴訟法》第12條第3款規定，“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。公務員對其行政處分不服，不可以通過司法程序的公開審查來裁決。同時，《行政訴訟法》第12條規定，所有抽象行政行為不列為法院管轄范圍。這樣做的結果不僅不利于保護行政相對人的合法權益，而且對那些依據其他抽象行政行為實施具體行政行為的行政機關和行政執法人員也有失偏頗。

二、構建我國依法行政的路徑選擇

第一，提高公民的法律意識，營造良好的執法氛圍。由于歷史的原因，我國公民的法律意識、法制觀念普遍不強。這種情況必然會影響依法行政的實施。只有提高全民的法律意識和法律素質，才能促進依法行政，形成依法行政的良性循環。所以，要在全民普法教育的基礎上，形成學法、知法、守法、用法、護法的良好社會氛圍。依法治國主要是依法行政。只有進一步增強全體公民的法律意識和法律素質，并實現由法律意識到法律素質的轉變，讓全社會崇尚法治，從觀念上樹立依法行政的理念，明確依法行政是公民合法權益的重要保證，才能真正有效地促進依法行政，為我國從人治走向法治奠定良好的社會基礎，為依法行政營造良好的執法氛圍。

第二，完善行政立法，進一步規范政府權力。改革開放以來，我國行政立法工作不斷加強。但由于長期受計劃經濟時期的立法取向和立法策略等諸多方面的影響，至今尚未形成一個適應市場經濟發展和行政管理工作需要的行政法律體系，行政立法滯后于社會經濟發展的現象還比較普遍。進一步完善行政立法、規范政府權力，完善行政法治建設和民主政治建設，仍然是目前行政法治建設面臨的重要任務。首先要實行“開門立法”，讓立法工作真正體現民主性和公正性。社會主義法律是具有民主性的法律，立法的公開性既是民主性的表現，又是民主性的保障，因此，要在法律起草階段舉行立法聽證會和專家論證會，最大限度地吸納民意和遏制恣意，賦予所立之法更多的理性。其次，推行“立法回避”制度，建立遏制立法腐敗的程序性屏障。凡是直接涉及某部門利益起草工作，該部門原則上應回避，不能參與更不能主持立法的起草工作，而應該由地位相對超脫的國家權力機關有關專家委員會委托專家學者起草。再次，加大人大代表或委員在立法審議中對有關部門或地方利益傾向的法案監督力度，以杜絕“劣法”、“惡法”輕易出臺。

第三，完善行政執法，加強對行政自由裁量權的控制。自由裁量權行使得好壞直接影響到依法行政的實施，必須加以控制。一是授權控制，法律授予某政府機關某一項自由裁量權的抽象化、模糊化、自由化。二是程序控制，法治的實現有賴于程序對政府自由裁量權的行使加以規范。首先，必須進一步強化程序法制觀念，高度重視相對人利益的保護。其次，必須盡快完善程序法制制度，而且要以程序公正作為路徑。公正的程序是實現實體公正的必要條件。程序法制要符合公正程序的最低標準，必須符合中立原則、對等原則、平等對待原則等等。必須合理配置行政權和行政相對人的權利。第三，必須樹立法制的權威，為程序法制設置更為有效的法律后果。要建立嚴格的違反法定程序或程序濫用的審查制度，以克服程序法制虛無主義的現象，鼓勵行政相對人對違反法定或正常程序的行政主體申請復議或

提起行政訴訟，嚴格追究違反法定程序或程序濫用者的法律責任，使程序法制切實受到尊重。三是司法控制，由人民法院對被訴行政機關行使自由裁量權行為的合法性和合理性進行實質性審查，撤銷違法濫用自由裁量權的行為，變更有失公正的具體行政行為，加強對自由裁量權的司法控制。

第四，健全行政法律監督機制，防止權力腐敗。英國著名法學家詹寧斯認為，“所有的權力都可能被濫用，不管他是否來源于‘正當法律”。任何失去監督的權力都必然走向專制和腐敗。在當前的行政法治過程中，我們雖然采取了多種措施，形成了初步的監督體系，但從其作用看，這個體系還不完善，還存在著某些缺陷。在法律上只有原則性的規定，可操作性不強，尚不能形成行之有效的監督機制。權力機關的監督、司法監督、輿論監督等流于形式，發揮不出應有的作用。對此，必須采取措施加以改進和完善。第一，要加強上級政府部門對所屬工作部門和下級政府以及上級政府所屬工作部門對本系統下一級工作部門的執法情況進行監督。這是政府內部自我監督制約的有效方式，是政府法治建設的重要組成部分，對于完善立法，糾正有法不依、執法不嚴、違法不究等問題具有極其重要的意義。第二，要進一步加強司法機關、監察機關和審計機關的監督力度，并通過這種專門的執法監督，保證行政執法活動嚴格依據法律法規辦事，使其監督更有權威，更有成效。第三，要開展經常性的執法檢查，及時發現和糾正行政執法中存在的問題。第四，要加強政府依法行政的透明度。這既是社會主義行政法治的要求，也是現代民主的重要標志，對于加強政府法治、將行政執法活動逐步納入規范化軌道具有重要作用。

第五，完善行政救濟法律制度，保障行政相對人的權利。隨著我國民主政治的進一步發展，公民人權意識的加強，我們認為有必要進一步完善我國行政救濟法律制度。首先，取消行政復議終局制度。行政復議終局制度不僅違背了“用盡救濟途徑”的原則，而且依賴行政復議機關處理行政爭議，本身就存在難以克服的弱點和不足。在復議過程中，復議機關可能會從官本位出發，包庇、遷就被申請人，從而出現有錯不糾的現象。司法救濟是保護公民權利的最終屏障。為此，必須對行政復議終局制度予以取消，以保障相對人的訴訟權利。其次，把某些人事行政行為納入行政訴訟管轄范圍。行政訴訟法對“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起訴訟”的規定，對公務員來說是不公平的。為保障公務員的合法權益，有必要完善當前人事行政救濟機制，在保留發送現行行政救濟的同時，把某些人事行政行為納入行政訴訟管轄范圍。司法最終解決糾紛制度是我們改革的必經之路。再次，把抽象行政行為中的其他規范文件也納入行政訴訟范圍。因為抽象行政行為的違法或不當，比具體行政行為的違法或不當所造成的危害還要大。行政相對人的人身或財產因抽象行政行為的違法而受到侵犯時，既不能通過申請復議也不能通過行政訴訟得以解決，這和我國逐步進入民主法制社會的國情也是不相稱的。所以，要盡快修訂行政訴訟法，使行政復議法和行政訴訟法進一步相銜接。最后，修改國家賠償法，進一步完善行政賠償制度，確定各種致害行為的賠償標準，使人民法院審理案件時有法可依。并從追償權的主體、追償權行使的條件、追償金額范圍及標準、追償時效、追償程序等作進一步完善，改變我國目前對行政追償規定過于抽象、簡單的現狀。嚴格規定公務員的職權職責，建立完備的國家賠償程序。這既可防止賠償權的濫用，又能切實保護公務員的合法權益。

(作者系中共江蘇省委黨校04級行政管理專業研究生)

責任編輯：錢國華