掃清公益捐贈法律障礙

需求和資源

緩解貧富分化問題乃當前社會之急務，而如何有序地使用民間豐富的資源通過公益捐贈用之于民，是當前亟待解決的問題

當前，中國社會的兩極分化已相當嚴重，威脅到社會的穩定，這已是朝野的共識，而緩解的手段乏力。事實上任何社會在經濟迅速增長過程中都有兩極分化的問題。迄今為止緩解之道歸根結底是兩種：政府調節和社會公益事業。前者是政府將稅收財政的一部分用之于文化、教育以及各種社會福利事業；后者則是私人直接捐贈公益事業，政府的作用是通過稅收等政策法規予以鼓勵和監督。二者缺一不可。當前在發達國家中，歐洲國家偏重政府福利，美國則私人公益事業特別發達，不過政府的福利政策和撥款在絕對數字上還是占主要地位。不論通過哪一個途徑，目的都是調節社會財富，扶助弱勢群體。

過去我們所理解的社會主義，就是政府包辦一切，生老病死全靠國家。其實，即使在過去，這也是錯覺。在改革開放之前，受惠于政府提供的福利的人僅限于有“單位”的人群及其部分家屬，城市居民覆蓋面也有限，遑論占人口最大多數的農村人口！改革開放以后，隨著市場化的急劇發展，社會發生了深刻的變化，有限的舊的福利和社會保障制度正在解體，政府現有的承諾無力兌現，更無法滿足實際的需求。“社會主義”性質的福利遠不如多數歐洲國家，甚至不如某些第三世界國家。

與此同時，大量財富日益集中在少數人手中，隨著最新的政策精神對“非公有制”經濟進一步肯定和鼓勵，這一趨勢方興未艾。

另外，境外的公益組織在中國也很活躍。目前南京的愛德基金會是惟一經正式批準可以接受外國教會資金的組織。得到正式批準在華設立辦事處的只有福特等極少數基金會。但事實上，越來越多的內地以外（港、澳、臺）和國外的基金會和教會已經活躍在全國不少地區，特別是邊遠貧困地區，它們介乎合法和非法之間，從事形形色色的公益工作，多為因地制宜的小型項目。在現實中，中國許多公益組織，包括官辦的，接受境外捐助的不在少數，有些民間組織的主要資金就是來自境外。

這三個層面的現實從不同角度說明，緩解貧富分化問題乃當前社會之急務，而如何有序地使用民間資源并把這些資源通過公益捐贈用之于民，是當前亟待解決的問題。

政策法規的缺失

制定一部專門用于民間公益捐贈的切實可行的法律已是當務之急，其目的在于使政府、捐贈者與接受者各方的權利義務都有明確的規定和保障，并使這一事物成為全社會認可和理解的正常現象

中國的民間慈善捐贈形式和理念與西方發達國家不同， 但也有一定的傳統，“為富而仁”、“澤被鄉里”、“辦義學”等都受到社會稱道，并不一定非要有基督教傳統才有慈善公益事業。

但是，1949年后的一段時期里基本上取消了私有財產，同時對一切慈善捐贈以及社會改良大加批判，認為是剝削階級的偽善，是麻痹人民斗志、阻礙革命的行為，因而自然談不到發展民間公益事業。改革開放以后，出現了“先富起來”的群體，且無論在人數和財富上都增長得很快，但他們對公益事業的捐贈意識卻相對滯后。其中有諸多原因：

首先是有產者缺乏安全感，不知道政策何時有變，財產在法律上缺少保障。事實上，一方之富因得罪當地掌權者而被以莫須有的罪名剝奪財產的也不乏事例，因而他們還沒有樹立對國家和社會的主人翁感。

其次，無庸諱言，由于中國特有的歷史原因，先富起來的人群素質較低，與1949年前的民族資產階級的教育文化背景不可同日語，他們也缺乏對社會、國家休戚與共的責任感。不少“暴發戶”則寧愿一擲千金用于畸形的、不健康的，乃至墮落腐化的生活。還有大量的資金流到國外——不是辦企業，而是易地高消費，或為子女移民作準備。有的企業老板愿作一些捐贈，但抱短視觀念，希望得到立竿見影的回報，最直接的是為品牌或企業做廣告、樹名聲。除臨時性的救災，多錦上添花，而少雪里送炭。財力雄厚的企業或個人不惜出巨資養足球俱樂部、捧歌星，而不愿為諸如基礎教育及其他細水長流的社會真正需要的領域作出貢獻，這是我國特有的畸形現象。即使資助教育，也多愿捐大樓，而鮮有支持研究項目，或改善貧困地區教師待遇等。

第三，政府的相關政策法規不明確、不完善也阻礙了捐贈的發展。公正地說，近年來財富擁有者的成分、素質逐步有所改變，觀念也隨之更新，形形色色的民間公益組織和活動正如雨后春筍般發展起來，已經具備了發展真正的民間公益事業的基礎。據報載，有一位名列福布斯排行榜的浙江富豪吳良定宣布，將成立一個價值10億元的扶助貧困大學生基金會，并且對具體的操作也作了考慮：成立一個專門的基金會，將10億元本金投到比較穩定的行業，以每年全部獲利款項援助貧困大學生，把資金的使用情況置于公眾監督之下，同時邀請幾位既有名望又有公心的企業界人士來加以掌控。這種想法和操作的設想已經接近現代獨立公益基金會，應該是發展方向。

但是一連串問題隨之出現：根據什么法律？在哪里登記？有無免稅待遇？公眾如何監督？等等。對此吳良定的回答是，此事已與浙江省領導“打過招呼”，并獲得支持。也就是說，此事能否做得，先要地方領導許可；而這種許可不是根據成文法，而是在位的領導的意愿。姑且認為此事可以有較為長期的安排，不會因政府換屆，領導換人而不算數，但終歸還是一事一議，不能普遍推廣。

相對說來，“大款”的捐贈問題比較容易解決，而許多散見民間的許多熱心公益之士，以滿腔熱情做著幫助弱勢群體的有益工作，遇到的困難更多。最重要的是始終得不到“合法性”，結果往往半途而廢，甚至“要好反成惡”。

為什么明明是利國利民的好事，卻不得其門而入呢？關鍵在于沒有鼓勵性的、完善的法律。大批成績卓著，并深得民眾歡迎的民間組織處于不合法或半合法地位，能否繼續存在、開展活動，取決于當地官員的好惡，并沒有長遠的法律保證。國家稅收制度也沒有明確的減免規定。現有的法規是防備多而鼓勵少。據筆者所見到的，現行的最新的兩部提到在稅收上給予優惠的法規，一是1988年頒布的《基金會管理辦法》（據了解，此辦法即將由新的基金會管理條例代替，但是起鼓勵還是更多限制的作用，還難說），后于1999年又下達文件至地方政府，說明對公益性質基金會的銀行存款利息給予免稅；另一部是1999年頒布的《公益事業捐贈法》，這是最新的、也是最權威的正式的法律。這部法律提到鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，比以前的有關法規有所進步，但是有兩大關鍵的缺陷：1.并沒有涉及對基金會之類的公益組織如何處理。似乎捐贈對象只限于現有的組織或單項事業；2.在稅收上給予優惠仍然是模糊的，并未說明依照哪一條行政法規、法律，給予什么樣的優惠，也沒有具體的操作辦法和執行部門。結果仍然無法落實。缺了這至關重要的兩點，依然達不到真正推廣和鼓勵的作用。至于1998年發布的《民辦非企業單位條例》，則首先規定必須由主管業務單位批準，而且通篇都是“不得”做什么，關于保障其權益只有一句空話，對“權益”內容并無任何具體規定。

在這種情況下，許多人即使愿意“做好事”，也是阻力重重，甚至因此而無端陷入困境。另一方面，缺乏有效的監督機制，以“非營利”為名行變相的謀私利之徒也有空子可鉆，有時出現一些丑聞，使得一般公眾對此類組織和活動缺乏信任，不敢貿然捐贈，甚至也不敢貿然接受。例如一家在有關部門正式注冊的境外文化基金會在中國已工作多年，不久前想在其所在社區進行一項免費教英語的活動，卻無人敢報名，因為不相信有這樣的“好事”和“好心人”，怕其中有詐。此事使舉辦者十分傷心。凡此種種，說明制定一部專門用于民間公益捐贈的切實可行的法律已是當務之急。其目的在于使政府、捐贈者與接受者各方的權利義務都有明確的規定和保障，并使這一事物成為全社會認可和理解的正常現象，從而得以持續發展。

公益捐贈法應該包含的要素

總的精神是變防范為鼓勵，同時健全監督制度

本法應該獨立于現存的“社會團體登記管理條例”，是專為公益捐贈及其組織而立，包括捐贈者和公益基金會的權利和義務。

在美國，同類法律條文屬于國稅法的一部分，由稅務部門監管。這是因為，美國結社一般不成其為問題，只有免稅問題需要特殊對待。中國國情不同，屬何部門管理可另考慮。但惟其如此，更宜與一般“社會團體”區別開來，可以免去立法者和政府部門許多需要設防的顧慮。

以下提出的幾點，只是筆者參照美國的經驗并針對中國的需要而提出的要素，當然不能涵蓋全部法律的內容。

1．適用范圍：對何謂公益事業，明確規定范圍（對此1999年的公益捐贈法已有所規定，可考慮補充，至少應加入“法律救助”的內容）；同時也可以明確規定不得從事的活動，例如政治活動、傳教等。

2．明確捐贈人的權利，包括所捐款項享受免稅待遇，對款項用途的知情權等。同時對捐贈對象的資格有所規定，例如必須是享受公民權利的公民，或從事符合第1條規定范圍活動的組織機構。

3．對基金會以及類似組織規定最低標準的組織要求，例如宗旨、書面章程、決策機構、注冊資金、管理制度、可問責的代表人物等等。

4．不論是個人還是企業捐款成立的公益基金會，應完全獨立于捐贈者，由專人組成的獨立機構管理，按照章程規定的程序決定符合其宗旨的用項。企業或個人不得通過公益捐贈為企業的利益服務（例如變相宣傳、推銷本企業的品牌），也不能以任何方式擅自挪用。

5．為了基金會的長期生存，不坐吃山空，進行投資或服務收費是必要的。對此應有明確規定，例如何種投資是允許的，何種不允許，服務種類及收費標準等。最重要的原則是不允許以牟利為目的，所有收入必須用于公益事業，絕對不允許進入有關人員的私囊。因此應該對基金會每年捐贈數與其資產的比例有規定（美國目前的規定是每年必須用掉當年資產數的5％）。另外投資所得是否交稅、交多少，也應有特殊規定。

6．基金會的財務、人員及用項（包括行政費用）必須完全透明，每年（或定期）向有關部門提交報告，而且應通過一定的途徑向公眾公布（例如在網上，或在有條件時出版書面年鑒）。現有的法規對透明度要求不夠，只規定隨時接受有關部門審查，并未規定向公眾公布。根據我國國情，為防止利用關系安插閑人，應對人員報酬以及行政費用的比例等問題有嚴格規定，并置于公眾監督范圍。

7．規定登記的部門。在有關基金會或個人捐贈者依法行事的前提下，政府指定受理登記部門，簡化登記注冊手續，取消必須有主管單位的限制，不對其日常工作進行干預。

8．在國內有了切實可行的、健全的法律后，境外的公益組織和捐贈可基本上享受國民待遇。

以上只是要素，形成法律當然需要詳細、具體和準確的語言。總的精神是變防范為鼓勵，同時健全監督制度。尤其是透明度問題，與企業不同，公益組織無“商業秘密”可言，必須硬性規定，徹底執行。

有兩點是關鍵的：

一是取消雙重登記，亦即成立基金會不需要先經本行業主管單位核準，即可直接登記。根據國務院法制辦政法司和民政部民間組織管理局編著的《“民辦非企業單位登記管理暫行條例”釋義》，中國現行的原則是“核準主義”，即有關機構成立以前需要報請主管機關審查同意，方可申請成立登記。本文建議，變“核準主義”為“準則主義”，即不需要事先審批，只要符合法律規定的成立條件即可申請登記。這一點是關鍵，否則仍然起不到簡化手續和鼓勵的作用。

二是稅收優惠具體、明確，有可操作性。

捐贈立法障礙求解

隨著法律對私有財產的承認和保護，制定一部體現新觀念的、鼓勵性的、完善的公益捐贈法

關于捐贈立法的必要性，在實踐中飽嘗甘苦的業界人士有深切體會，呼吁之聲不斷。為什么千呼萬喚難出臺？依筆者愚見，在執政者與立法者（在中國實際是同一體）方面有以下一些思想顧慮：

其一，擔心民間活動失控。回顧改革開放以來，對《社團登記管理條例》兩次重要的重申和修訂，并要求社團重新登記，一次是在1989年風波之后，一次是在“法輪功事件”后，足以說明其防范和控制的精神。

對此可采取避難就易法。本文建議專門就公益捐贈和公益基金會立法，對一般的民間結社問題不在討論之內。有關的疑慮可以靠明確規定活動范圍來解決。

其二，在政治原因外，還有經濟原因。公益捐贈最大的要求是免稅，有關部門如稅務部門、財政部門，擔心因此減少收入。這個問題可以換一個視角來看。如果從全社會出發，在數量上，捐贈的款項遠遠大于可能交納的稅款；另外，同樣數量的財力，分散直接用于需求對象，比集中到政府部門后再通過層層官僚機構抵達需求對象，效率要高得多，發生弊端的幾率也小得多。事實上，設法杜絕偷漏稅和使得稅收制度進一步合理化，才是避免財政稅收流失之道。

其三，擔心某些人可能利用公益基金會名義行非法斂財或其他違法活動。有關部門怕負責任，不愿給予正式登記，寧可令其處于“灰色”狀態，或者提高注冊資產的門檻，使得只有巨富才有資格成立公益組織。

關于此，上一節“要素”中第5點規定的“透明度”可以解決此問題。根據國外經驗，這一點形成制度并不困難，而且十分有效。中國也已經有一些民間基金會自愿公布其賬目。如果取消“主管單位”的要求，則需要為此負責的單位會大大減少。至于依法指定的登記部門，只需負責審查其登記手續是否齊全。如果以后發現有違法和違規行為，依法予以懲處就是了，不應追究負責登記部門的責任。

其四，認為只須在已有的官辦公益組織的基礎上積極吸收社會捐贈即可。

這個見解把捐贈問題簡單化了。首先，在沒有鼓勵捐贈的法律的情況下，即使向現有的官辦基金會捐款也阻力重重，例如捐款免稅、款項用途的知情權等并未解決。其次，顯然許多潛在的捐贈者更愿意根據自己的意愿確定用途和組織形式，二者的積極性和主動性是不可同日語的。 第三，有限的官辦基金會不可能及時發現并覆蓋所有的社會需求，這與國有企業不可能覆蓋全部國民經濟是一個道理。

其實，捐贈不一定與“發財”相聯系，理應是人人隨時可行之事。在美國，一般有固定收入的人或多或少每年都做一些捐贈，渠道多而方便。而且也不一定是有意識的“發善心”、“獻愛心”，也不求得到表揚，因為這已是日常生活中司空見慣之事。

在當今的中國，鼓勵和發展捐贈可收一石三鳥之效。近期而言，可使蘊藏在民間的財富和積極性有方便而通暢的渠道發揮出來，填補大片社會急需之空洞而節省政府的財力物力，同時調節貧富，緩解社會矛盾；中期而言，是我國從人治走向法治，并實現小政府、大社會的一個進步；長遠而言，逐步使公益事業進入人們日常生活，可以改變社會風氣、公眾觀念，樹立公民的社會責任感和自助精神。

隨著法律對私有財產的承認和保護，制定一部完善的、體現新觀念、不是限制而是鼓勵公益捐贈的法律，此其時矣！■

作者為中國社會科學院美國研究所研究員，著有《散財之道——美國現代公益基金會述評》一書