加拿大訴澳大利亞“鮭魚進口措施案”

GATT允許WTO成員方為了第20條所列舉的理由（為保障人民生命、動植物健康安全），采取某些措施，但實施的措施“不得構成任意的或不合理的差別待遇，或構成對國際貿易的變相限制”。

雖然加拿大贏得了這場官司，但澳大利亞也不是徹底的輸家，它在實際的貿易中贏得了時間，為國內鮭魚業生產、加工業贏得了大量的機會。因此，也不難理解，WTO設立的DSB—爭端解決機構，以最終解決爭端避免貿易戰為宗旨，而不以判決誰輸誰贏為最高宗旨。

SPS協定運用的經典案例

澳大利亞禁止鮭魚進口引發爭端

早在1975年2月19日，澳大利亞就已經發布了86A（QP86A）檢疫公告，宣告為了保護澳大利亞鮭魚生產和發展的安全，嚴防疾病傳入，禁止鮭魚亞目的死魚（除精子和卵）及其死魚的任何部分以任何形式進口到澳大利亞，除非同時滿足下列條件方可進口：

①進口前經澳大利亞檢疫局局長認可的為防止疾病傳播的措施進行處理；

②檢疫局局長或其授權的人以書面指令發給海關征稅官或檢疫官員放行令。

在發布QP86A之前，澳大利亞對進口鮭魚產品沒有限制。發布QP86A后，允許被處理過的鮭魚產品進入澳大利亞。從1983年9月到1996年1月，澳大利亞發布了一系列進口檢疫政策。

澳大利亞在實施長達20年的禁止從北美進口未煮鮭魚的檢疫措施過程中，對加拿大的鮭魚產品出口貿易造成了巨大的影響，加拿大按照DSU第4條第4款GATT第23條第1款和SPS協議第11條第1款向澳大利亞提出磋商請求，討論澳大利亞政府禁止新鮮、冷藏或冷凍鮭魚進口的問題。1995年11月23—24日，雙方進行了磋商，但未能達成一致意見。而且澳大利亞政府在1996年12月又根據“澳大利亞鮭魚進口風險分析”報告作出決定（下稱1996年決定），繼續采取禁止進口的措施，因而加拿大沒有要求繼續磋商，而于1997年3月7日向DSB請求成立專家組。1997年4月10日，DSB決定成立專家組，開始了本案的專家組審理程序。

爭議焦點

衛生措施是否基于合理的風險評估分析

專家組認為1996最終報告沒有對該措施進行必要的風險及風險降低分析。報告本身聲明熱處理是否能滅活病原的資料不充分。大部分魚類病原在熱處理的情況下能被滅活，但也有例外，如INPV，不過總可以降低病毒滴度。1995年的草案報告中說道：較低溫度的熱處理與新鮮未煮鮭魚的風險是一樣的。加拿大所提供的證據表明，有些病原在熱處理的情況下不僅存活，而且有些病原數量增加。加拿大認為澳大利亞所作的風險分析與衛生措施之間沒有合理的因果關系。專家組認為澳大利亞沒有對加拿大的這一推論進行反駁。專家組認為經過進一步查證，澳大利亞的衛生措施沒有根據第5.1條所作的風險評估，這一衛生措施違反第5.1條，因而也同時違反了第2.2條。

如何確定適宜的衛生保護水平

加拿大認為：澳大利亞沒有確立適宜衛生保護水平，違反第5.5條，認為澳大利亞在適宜保護水平方面表達矛盾，稱為‘無重要風險’、‘很低風險’、‘風險的可能’。按照加拿大的說法，‘風險可能’就是‘零風險’，這是難以達到的。澳大利亞稱：SPS協議沒有要求對適宜保護水平數量化，澳大利亞依據鮭魚疾病風險和相關后果制定了適宜保護水平。盡管發生的幾率很小，但一旦發生的后果對澳大利亞來說是無法接受的。澳大利亞認為在一系列的檢疫政策中都包含了適宜保護水平的描述性表達。由于澳大利亞是一個沒有許多疾病的島國，采取了嚴格的和保守的保護水平。

專家組裁定澳大利亞違反SPS協議

經過綜合各方意見和專家組分析，專家組裁定：

（1）澳大利亞措施不是根據合適的風險分析為依據制定，不符當SPS協議第5條第1款，也與第2條第2款不符；

（2）澳大利亞在對待不同情形時（一方面是太平洋捕撈的成年野生鮭魚產品，另一方面是作為觀賞魚餌料的整條冰凍鯡魚）任意或不公正地采取了所謂適宜保護水平，導致國際貿易的歧視或變相貿易限制，這種做法與SPS協議第5條第5款不符，也同時違反了第2條第3款的原則；

（3） 澳大利亞針對太平洋捕撈的成年野生鮭魚產品所采取的衛生措施比要達到適宜衛生保護水平更是貿易限制性，違反SPS協議第5條第6款的原則。

專家組按照DSU第3條第8款規定：“如果一成員的行為違反了根據某一協議應當承擔的義務，該行為被視為事實上構成剝奪或損害利益的案件。”澳大利亞違反SPS協議，在一定程度上損害或減損了加拿大在SPS協議下的利益。建議DSB裁決要求澳大利亞遵守SPS協議的義務，對檢疫衛生措施做出修正。

上訴機構報告DSB的審理結論

上訴機構對專家組職權范圍的審議確認

加拿大在成立專家組請求中要求專家組解決的是“澳大利亞禁止新鮮、冷藏和冷凍鮭魚進口的措施，包括1975年的QP86公告及其任何修訂。這些措施給加拿大鮭魚出口造成不利影響。”澳大利亞提出，專家組把煙熏鮭魚也包括在審議范圍內，擴大了審議范圍。上訴庭注意到，專家組報告中明確指出其審議的產品范圍不包括經過熱處理的鮭魚，而且說它只考慮與“新鮮、冷藏和冷凍鮭魚進口有關的措施”。因此，上訴庭認為澳大利亞的上訴沒有依據。澳大利亞還提出，專家組審查了1988年條件和1996年要求擴大了審議的措施范圍。上訴庭經過審議，確認1988年條件和1996年要求都是關于煙熏鮭魚和魚子的條件和要求，專家組把所有措施都看作是禁止新鮮、冷藏、冷凍鮭魚進口的措施，認為限制進口的決定和對鮭魚熱處理的要求只是“一個硬幣的兩面”，因此都屬于其職權范圍，上訴庭不能同意這一觀點，為此上訴庭推翻專家組對其職權范圍認定的結論，認為專家組的職權范圍只包括QP68A檢疫公告和1996年決定，而不包括1988年條件和1996年要求。

專家組審查SPS協議第6條是否超出其職權范圍

澳大利亞提出，加拿大成立專家組的請求中說澳大利亞的措施違反了SPS協議第2、3、5條，而專家組卻分析確認澳大利亞的措施違反了SPS協議第6條。上訴機構分析說：在審查澳大利亞的措施是否符合SPS協議第5條第5款時，專家組分析了三個“警告信號（warning signals）”和三個“額外因素（additional factors）”，其中最后一個額外因素是澳大利亞對鮭魚在國內鮭魚運輸方面并無限制。在這一段討論中的一個腳注里，專家組引用了SPS協議第6條第1款，上訴庭說，專家組的職權范圍是加拿大成立專家組的請求決定的，而加拿大的請求中并沒有要求專家組確認澳大利亞違反了SPS第6條。上訴庭確認專家組職權范圍不包括對SPS第6條的審議。但上訴庭認為，在分析第5條第5款的腳注中提到第6條，并不是確認澳大利亞違反了第6條，專家組也沒有因此擴大其審議范圍。

上訴機構對澳大利亞措施是否造成國際貿易扭曲進行復議

專家組對SPS協議第5條第1款的要求作了詳盡的分析，又對澳大利亞1996年年終報告是否符合要求作了詳盡的分析，但卻沒有做出結論，而是“假定1996年年終報告符合要求”。上訴庭認為，專家組不應當依據這一假定來做分析，而應當在對前一問題做出法律結論的基礎上進行分析。由于專家組對事實的分析非常詳細，上訴庭認為它完全可以依據這些分析提出結論。SPS協議附錄A第4段提出了兩種風險分析方法，本案的情況屬于其中第一種。這一種風險分析必須：指明成員方意圖阻止進入其境內的疾病種類及其生物和經濟影響；評價該種疾病進入成員方境內的可能性；評價如果采取SPS措施后這一疾病進入的可能性。上訴庭指出，第三條要求所說的“可能性”指的是真實會發生的而不是有可能會發生的。上訴庭認為專家組的分析還不夠完整，但它同意專家組關于“可能性可以用量或質來表示”的觀點。上訴庭認為，根據雙方提供的詳細材料，專家組應當得出結論說1996年年終報告中沒有評價疾病進入成員方境內的可能性，也沒有評價采取措施能減少疾病進入的可能性，因此沒有達到第2條和第3條要求。上訴庭據此得出結論，澳大利亞1996年年終報告不是SPS協議第5條第1款所說的風險分析。由于這是澳大利亞提供的唯一風險分析報告，上訴庭認為澳大利亞對新鮮、冰鮮和冷凍鮭魚禁止進口的措施不是以風險分析為基礎，因此不符合SPS協議第5條第1款。

專家組認為，違反第5條第1款的措施也就是違反了第2條第2款，但指出違反第2條第2款的措施不一定違反第5條第1款。上訴庭同意專家組的觀點。

上訴機構對澳大利亞措施是否存在變相限制貿易措施的審議。

澳大利亞的措施是否超出了保護的必要程度而成為限制貿易的措施，從而違反了SPS協議第5條第6款？專家組認為，根據第5條第6款的腳注，如果存在著其他技術上和經濟上可行的其他保護措施，可以達到類似的保護程度，但其對貿易的限制作用明顯小于已經采取的措施，則已經采取的措施就超過了必要的保護程度。

上訴庭推翻了專家組認為澳大利亞的措施違反了第5條第6款的結論，但是上訴庭明確指出，它并沒有確定澳大利亞是違反還是沒有違反第5條第6款，非常有可能存在違反第6款的情況，由于沒有事實依據來證明，上訴庭無法得出結論。

上訴機構對“鮭魚產品范圍”的審議

上訴庭認為，在本案中，不討論澳大利亞對其他鮭魚采取的措施是否符合SPS協議第5條第5款和第6款的問題，就不可能向DSB做出充分的建議，因為符合第5條第1款的措施也可能不符合第5條第5款。根據司法節制的原則，判斷在討論第5條第5款的問題時是否需要討論所有鮭魚，沒有理由只討論其中一類產品。日本酒稅案的上訴庭就曾經指出，專家組沒有討論其職權范圍的所有產品是法律上的錯誤。上訴庭認為本案與該案有相似之處，經過對事實的分析，上訴庭認為，就其他鮭魚而言，澳大利亞的措施滿足了違反SPS協議第5條第5款的三個條件。但由于缺乏事實，不能確定其是否違反了第5條第6款。

上訴機構對澳大利亞措施是否符合一般義務原則的審議。

上訴庭認為，專家組沒有審查不表明專家組認為第2條第3款規定的是非獨立的義務。因為專家組明確提出，第2條第3款更偏重于一般義務，而第5條第5款是具體義務，違反第2條第3款的情況的并不都寫在第5條。專家組只是認為既然已經確認違反了第5條第5款，就沒有必要討論第2款第3款的問題。第2條第3款的規定：“成員方應保證其衛生和植物檢疫措施不會任意地、毫無理由地在成員方之間造成歧視，包括在本國和它國之間。在執行衛生和植物檢疫措施時，不得對國際貿易構成變相限制。”上訴庭認為應當分析澳大利亞的措施是否違反第2條第3款，但沒有足夠的事實對這一問題單獨做出結論。

上訴機構對上訴程序問題的審議。

澳大利亞提出了一個程序上的上訴，關系到專家組要求澳大利亞承擔舉證責任，以及未按DSU第11條對事實做出客觀評價。一個案件的舉證責任首先在提出申訴的一方，如果有足夠的表面證據證明案件初步成立，被訴方則需要提出反駁證據。澳大利亞指出專家組審查加拿大提出的證據是否可以初步成立時犯了錯誤。上訴庭認為，澳大利亞上訴的關鍵問題不是由誰舉證，而是如何評價申訴方提出的證據是否充分。澳大利亞提出，專家組完全不考慮證據，或者曲解證據，以致于超出了對證據評價的程度，構成了法律上的錯誤。在澳大利亞提出的許多具體問題上，有兩點值得注意，一是澳大利亞說專家組考慮的科學研究結果與本案無關，或者太籠統，無法依據這樣的研究來判斷澳大利亞的風險分析。第二點是專家組對1995年報告草案的考慮。本案上訴機構認為專家組沒有“故意不顧”、“拒絕考慮”、“存心歪曲”、或“曲解”本案的證據，澳大利亞也沒有任何證據證明這一點。

加拿大略勝澳大利亞

（1）澳大利亞在DSB仲裁的執行期內沒有履行執行義務，即沒有將檢疫衛生措施落實到與SPS協議一致性上來。

（2）盡管澳大利亞的1999IRA符合SPS協議要求的風險分析，但是只允許即食鮭魚制品進口到澳大利亞時免于檢疫，這一點不是依據風險分析所制定的措施，因而違反SPS協議第5條第1款，同時違反第2條第2款。

（3）澳大利亞沒有違背SPS協議第5.5，2.3條下的義務。

（4）澳大利亞要求的即食產品可以進口并免檢這一衛生措施比要獲得澳大利亞適宜衛生保護水平更具貿易限制性，違反SPS協議第5條第6款。

澳大利亞沒有違反SPS協議第8條、附錄C（第一段C）的規定。

澳大利亞由于塔斯馬尼亞政府在沒有風險分析和科學依據的情況下，禁止加拿大冰凍鮭魚進口，違反SPS協議第5.1，2.2條的規定。

根據DSU第3條第8款（如果出現違反有關協議義務的情況，該行為被視為構成利差喪失或遭受損害事件的初步證據），專家組認為澳大利亞違反了DSU和SPS協議的有關規定，造成了加拿大國際貿易中的利益喪失或減損。建議DSB要求澳大利亞使其措施遵守DSU和SPS協議下的義務。

2000年3月20日DSB會議上，專家組報告獲得通過。

本案典型意義

本案涉及衛生和植物檢疫措施，是WTO成立后第一個涉及SPS協議的糾紛。本案專家組和上訴庭對案件的分析有助于對SPS協議有關條款的理解。

協議第2條1款指出：“成員方有權采取衛生與植物檢疫措施，以保護人類、動物和植物生命或健康”；第5條第1款規定：“衛生與植物檢疫措施應當以風險分析為依據”。

可見，一個成員方要實行衛生與植物檢疫措施，除了符合一些原則性的規定外，其具體義務的第一條就是必須進行風險分析。本案上訴庭指出，SPS協議第5條所指的風險分析應當指明：成員方意圖阻止進入其境內的疾病種類及其社會和經濟影響；評價該種疾病進入成員方境內的可能性；評價如何采取了SPS措施后這一疾病進入的可能性。這一風險分析必須包括三個方面：指明疾病及其影響，估計疾病進入境內的可能性，評價采取措施后疾病進入境內的可能性。本案中澳大利亞要阻止入境的是魚類傳染病，澳大利亞的1996最終報告雖指明了這一點，但澳大利亞沒有評價其它兩個條件，因此他的做法不符合SPS協議的規定。

通過案件的發展和審理過程，也可以看出澳大利亞方面用足了DSU所能提供的時間期限和程序技巧，特別是仲裁執行最后期限是1999年7月6日，而到1999年7月19日才發布新的檢疫衛生措施，其1999IRA直到11月份才正式簽發，嚴格意義上說，可以不認可這一新措施，也無須去審議它，可以直接進入仲裁程序，但加拿大在申訴這一問題同時又訴請成立專家組對澳大利亞新措施及塔省的禁令進行審議裁決，而沒有直接請求DSB，在合理期限到期后30天內授權中止關稅減讓或其他義務。當然DSB以爭端解決為宗旨，盡可能避免爭端方引發兩國間的貿易戰爭，在專家組成立后，還是審議了1999IRA和APQM1999/51等。這其實是承認了澳大利亞沒有在執行期限實施的新的檢疫衛生措施。雖然加拿大贏得了這場官司，但澳大利亞也不是徹底的輸家，它在實際的貿易中贏得了時間，為國內鮭魚業生產、加工業贏得了大量的機會。因此，也不難理解，WTO設立的是DSB—爭端解決機構，以最終解決爭端避免貿易戰為宗旨，而不是判決誰輸誰贏為最高宗旨。（作者單位：WTO/SPS國家咨詢中心)