恒生電子暫停發(fā)行懸念

4月25日下午，網(wǎng)上路演結束后，原本即將在上海股票交易所發(fā)行1700萬股流通股的杭州恒生電子股份有限公司 （以下簡稱“杭州恒生”） 突然發(fā)布公告，稱當天“北京恒升（遠東）電子計算機集團 （以下簡稱‘恒升遠東’） 向北京市第一中級人民法院起訴本公司侵犯其注冊商標專用權，法院已正式受理……鑒于該訴訟事項屬重大訴訟事項，對本公司生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的影響程度尚需評估，本著對廣大投資者負責的態(tài)度，故暫停本次發(fā)行”。

此時距杭州恒生已獲證監(jiān)會發(fā)行批文確定的發(fā)行日期，只差48小時。

這是國內第一起公司上市進程在臨門一腳前因涉訟而緊急暫停事件。倘非如此，這起商標權爭議訴訟可能根本不會引發(fā)人們的關注。然而現(xiàn)在諸多問題隨之而來：突發(fā)重大事件將怎樣影響公司發(fā)行上市進程？證監(jiān)會、交易所、發(fā)行上市主體及相關中介機構應因循何種程序作出適當反應？杭州恒生涉訟從而暫停發(fā)行股票案在這些問題上所具有的案例價值，使訴訟本身的是非曲直相形失色。

“恒生”與“恒升”

“我們已經(jīng)成立五年多了，”杭州恒生董事長彭政綱怒道，“為什么偏偏選擇這個時候起訴？！”如果不是受此影響，杭州恒生發(fā)行1700萬股新股、募集2.64億元的上市計劃想必已然成功。而現(xiàn)在，他們只能等待。

直至今日，此宗訴訟的標的額仍然不確定。北京市第一中級法院新聞處馬駿告訴記者，本案立案后中間交換證據(jù)頗費時日。恒升遠東在民事訴狀中稱起訴理由為“不久前，發(fā)現(xiàn)……被告侵犯原告注冊商標專用權”，要求停止侵權、賠償原告損失等，而“具體損失數(shù)額待證據(jù)保全后確定”。

如果不陷入原被告雙方所提供的虛實兼有的眾多細節(jié)中的話，此宗訴訟的基本情況其實相當簡單：原告方恒升遠東訴稱被告方杭州恒生在其產(chǎn)品中使用“恒生”字樣，與恒升遠東在同類產(chǎn)品中所采用的“恒升”商標有相似性，所以“侵犯”了其所擁有的“恒升”商標專用權。

被告方杭州恒生電子股份有限公司成立于1997年10月，注冊資金5100萬元，主營產(chǎn)品為證券、銀行及基金等行業(yè)應用軟件；其前身為成立于1995年的杭州恒生電子有限公司，由彭政綱等8人籌資50萬元注冊。據(jù)其招股說明書，2002年杭州恒生主營業(yè)務收入約2.1億元，凈利潤約3960萬元。

而原告方恒升遠東所持有的“恒升”商標則注冊于1993年2月，按其注冊文件為“核定使用商品第九類：計算機，計算機配件及外圍設備（計算機）工作站，（計算機）網(wǎng)絡（計算機）軟件，計算機便攜機，計算機各種功能卡，接口卡”。該商標原由安徽偉創(chuàng)電子有限公司（“偉創(chuàng)”）1993年注冊取得，1998年6月正式轉讓與恒升遠東。恒升遠東總經(jīng)理、北京恒升科技股份有限公司董事長兼總裁檀勁松對記者稱偉創(chuàng)為其私人公司，成立于1990年，主營業(yè)務為電腦。恒升遠東則由原北京太和萬祥集團更名而來，檀稱其為自己“購買”的“殼公司”。

如果僅從法律的角度看，可以預計，雙方的爭議將在兩個主要方面展開：第一，“恒生”并非商標，而是杭州恒生的名稱，本為“商號”，杭州恒生在其產(chǎn)品中使用“恒生”一詞，是否應視同商標使用？這是原告的訴訟請求能否成立的前提。第二，即便認同杭州恒生對于“恒生”一詞作商標使用，亦需證明“恒升”與“恒生”具有法定意義上的相似性，才能說明“恒生”之使用侵犯了“恒升”的商標專有權。

恒升遠東所提起的商標侵權訴訟，據(jù)記者采訪所知，已經(jīng)是第三起。前兩起訴訟中，一起已勝訴，另一起一審勝訴，正在二審審理中，而獲法庭支持的索賠要求分別為9萬元及920萬元。有趣的是，其中一起于1月間一審勝訴的訴訟，被告為在北京的兩家企業(yè)，而名稱中亦有“恒生”二字，分別是北京恒生科技發(fā)展有限公司、北京金恒生科技發(fā)展有限公司（這兩家公司均與杭州恒生無關，具體情況參見表格：“恒升遠東的三起官司”）。

如果雙方的爭執(zhí)只能通過法庭才能解決，結果雖不可期，但從以往的經(jīng)驗看，至少可期之以曠日持久。恒升遠東起訴的前兩起官司耗時都在一兩年間，對于距上市原本只差一步的杭州恒生來說，這是無法忍受的長度。

據(jù)記者采訪獲知，4月底，杭州恒生總裁黃大成親赴北京與檀勁松面談。然而其間的詳情，因為雙方在敘述上的巨大差異，已難辨虛實。

根據(jù)杭州恒生所述，恒升遠東提出了賠償2500萬元的要求。檀勁松則堅決拒絕這一說法。他稱恒升遠東的要求依次是杭州恒生改名、放棄用“恒生”之名上市，然后才談得上賠償損失。“他們不愿改名——既然這點談不下去，更談不到了結前賬的問題了。”檀說。

黃大成與檀勁松的北京溝通破裂后，雙方再未正式協(xié)商過。至記者發(fā)稿為止，調解仍無進展。杭州恒生對繼續(xù)協(xié)商較冷淡，恒升遠東則一直表示“仍留對方機會”。

“拿東西來說話”

從恒升遠東對杭州恒生提起商標侵權訴訟的前后過程，可以看出恒升遠東對于杭州恒生上市進程的高度敏感。

首次接觸是在3月中旬，恒升遠東向杭州恒生寄出了一封律師函。恒升遠東稱，這封函件主要內容是通告對方已經(jīng)對恒升遠東的商標權構成侵權。亦在同一天，恒升遠東向證監(jiān)會寄出一封信函。恒升遠東在寄出這兩封信函的同時進行了公證。

檀勁松告訴記者，恒升遠東在信函中稱杭州恒生侵犯其商標權，希望證監(jiān)會能在杭州恒生的上市過程中“協(xié)助解決”。檀表示，自寄出信函后到4月23日恒生電子發(fā)布網(wǎng)上路演公告期間，并未得到證監(jiān)會任何回應。

不過，檀注意到，杭州恒生的招股說明書在“特別風險提示”最末新增加了一條，對“可能發(fā)生的法律糾紛風險”作了補充說明。

據(jù)一位不愿透露姓名的接近此事的中介機構人士告訴記者，證監(jiān)會在接到信函后，隨即停止了發(fā)行批文的發(fā)放。上市進程中兩個最重要的環(huán)節(jié)，一是通過證監(jiān)會發(fā)審委的核準，其次便是獲得證監(jiān)會的發(fā)行批文。經(jīng)過與中介機構的緊急磋商，恒生電子隨即在招股說明書補充了風險提示，并為此特地設計了由大股東獨力承擔潛在損失方案。同時，參與恒生電子發(fā)行的所有中介機構（包括承銷商、律師等），向證監(jiān)會遞交了書面意見，表示此事不影響發(fā)行。顯然，證監(jiān)會對此緊急措施予以認同，恒生電子既而拿到發(fā)行批文，進入路演。

但是，恒升遠東正式提起訴訟，使以上安排終未得以過關。

4月23日，恒升遠東找到證監(jiān)會法律部執(zhí)行處，表示與杭州恒生之間存在糾紛，“想對他們提起訴訟”。執(zhí)行處的回應是，恒升遠東需要“拿東西來說話”。

4月25日，恒升遠東法務部將北京一中院立案證明等一干訴訟材料送至證監(jiān)會。《財經(jīng)》向恒升遠東聯(lián)絡的證監(jiān)會人士咨詢，這位人士表示并未參與杭州恒生的暫停處理，但恒升遠東的確曾向他匯報有訴訟一事。此位人士既而向法院作了了解，得到確認。

當日下午，杭州恒生網(wǎng)上路演完成之后，即有發(fā)布暫停發(fā)行公告之舉。

“主動暫停”與申請恢復

值得注意的是，此次杭州恒生暫停發(fā)行，形式上并非證監(jiān)會亦非上海證券交易所叫停，而是出自杭州恒生主動公告暫停。但是，實際的情形則并非如此簡單。

深知內情的一名律師則告訴記者，雖然杭州恒生的發(fā)行審批已然通過，但證監(jiān)會可能在獲悉商標侵權引起的重大訴訟的基礎上，作出了一些判定。他認為，證監(jiān)會有可能援引了股票發(fā)行審核標準備忘錄第5號（“關于已通過發(fā)審會擬發(fā)行證券的公司會后事項監(jiān)管及封卷工作的操作規(guī)程”）有關規(guī)定。該規(guī)定指出，“發(fā)行公司在發(fā)審會通過后有重大事項發(fā)生或者需要重新上發(fā)審會審核的，我部將暫緩安排發(fā)行”。顯然，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，證監(jiān)會有權“暫緩安排發(fā)行”。

安理律師事務所合伙人魏君賢律師則告訴記者，諸如擬上市公司在發(fā)行過程中遭遇重大事件的處理措施并未包含在現(xiàn)行證券法律法規(guī)內，而屬于證監(jiān)會的操作細則。對證監(jiān)會而言，如果直接做出暫停恒生電子發(fā)行的決定，則將可能意味著發(fā)審會審核程序重新啟動的問題。

根據(jù)《關于加強對通過發(fā)審會的擬發(fā)行證券的公司會后事項監(jiān)管的通知》（證監(jiān)發(fā)行字〔2002〕15號）文件規(guī)定，“招股說明書或招股意向書刊登后至獲準上市前，擬發(fā)行公司發(fā)生重大事項的，應于該事項發(fā)生后第一個工作日向中國證監(jiān)會提交書面說明，主承銷商和相關專業(yè)中介機構應出具專業(yè)意見。如發(fā)生重大事項導致擬發(fā)行公司不符合發(fā)行上市條件的，中國證監(jiān)會將依照有關法律、法規(guī)及前述第二條第二款執(zhí)行。”

“前述第二條第二款”則規(guī)定，“中國證監(jiān)會在收到上述補充材料和說明后，將按審核程序決定是否需要重新提交發(fā)審會討論。”

魏君賢律師認為，一旦重新啟動發(fā)審會，勢必要求監(jiān)管部門對民事訴訟本身做出判斷，判斷的結果或為繼續(xù)發(fā)行、或為否決發(fā)行申請。如果在訴訟難有定論時機繼續(xù)發(fā)行，監(jiān)管部門可能招致負面批評。如果擬上市公司主動暫停，自己處理訴訟事務，則免去了監(jiān)管者的這層麻煩。

杭州恒生執(zhí)行總裁劉曙峰告訴記者，他們一直在努力與證監(jiān)會發(fā)行部溝通，希望“盡快恢復發(fā)行”。據(jù)記者了解，杭州恒生及其中介機構繼續(xù)從多個方面論述當前訴訟不影響股票發(fā)行的理由：第一是招股說明書對投資者已作償付承諾；第二是萬一上市公司不得不改名，亦不會對公司業(yè)績及未來業(yè)務拓展構成影響，因為“恒生電子的客戶群非常簡單，不按通常的品牌推廣方式而是以競標方式獲得業(yè)務”。這番解釋是否能獲得證監(jiān)會的首肯，仍然未知。

“自己作決定”

雖然恒生上市受阻事件在內地尚屬首例，但在鄰近的香港市場上，類似的事情曾經(jīng)有過發(fā)生，同類情況下的公司上市與否，卻更為清楚地交給市場及公司自己判斷。

香港證監(jiān)會的葉翔告訴《財經(jīng)》，如果在上市過程中遭遇突發(fā)/重大事件，香港證監(jiān)會通常不會對公司的上市活動作出停止或者繼續(xù)的判斷，只是要求相關信息須及時披露或補充披露。一般而言，在IPO（首次公募）過程中發(fā)生訴訟時，是繼續(xù)上市還是暫停上市，葉翔表示：“全在公司如何評估此重大事件對自身的影響。”

另外，有經(jīng)驗的中介（承銷商及律師等）也會對公司的選擇提供參考意見，如果市場行情很好，中介也許偏向建議公司繼續(xù)發(fā)行。不過中介的判斷也受到來自兩方面力量的左右，一是承銷費用，其次是對下一單客戶的后續(xù)影響。“對擬上市公司和中介，這都是一個對現(xiàn)在和未來利益及可能性的平衡問題。”葉翔說。

而在監(jiān)管及法律體系更為完備的美國，“上市與否公司自己作決定”，耶魯大學金融學教授陳志武表示，監(jiān)管機構對上市進程不作干預，惟一介入的是上市后對過去事實的及時披露。打官司在美國司空見慣，律師的建議也以“起訴”居多。公司在上市前遭遇訴訟，通常會自己短暫推遲發(fā)行時間。比較可能的一種解決方式是，當事人在庭外和解，根據(jù)對方掌握的證據(jù)和對勝訴可能性的判斷，也許會作出某種程度的“妥協(xié)”。

值得一提的是，美國公司在上市日期的安排上有較為特別的一點。通常，擬上市公司及其券商并不會公布具體的上市日期，而是給出一個可能上市的時間范圍。在此時間內，公司高管和承銷商可以臨時宣布上市日期。這種適度的隨機性似乎增加了惡意訴訟在時間上的選擇難度。

陳志武認為，國內監(jiān)管機構可能從保護股民利益的角度出發(fā)作出暫停發(fā)行的判斷，而這種角度的一個隱含邏輯在于，監(jiān)管機構也許覺得股民需要更多的保護。究此案例對其他公司的影響，“其他公司也許會更加感受到來自監(jiān)管的力量，更加意識到哪怕在上市前一日仍然存在不確定性，從而中止更多額外投入以減少風險，最后使市場各方的交易成本都增加了。”陳教授說。