銀行三法立改中的焦點

仇京榮

市場經濟是商品交易高度發達的產物，而商品交易離不開交易媒介物——貨幣。銀行作 為專門經營貨幣的機構，在交易過程中起著樞紐作用。銀行業的穩定與否，關系到整個經濟 環境的穩定，因此世界各國都極為重視對銀行業的監管，以確保其穩定性及公眾對其的信心 ，降低存款人和金融體系的風險。同時，各國的立法者、司法者和銀行業監管當局根據變化 著的經濟發展需要，不斷地調整對銀行業的監管模式。我國銀行業監管職能從中央銀行分離 出來的改革，是我國宏觀金融監管布局的重大戰略調整，隨之也帶來了銀行業立法的變革， 《銀行業監督管理法（草案）》、《中國人民銀行法修正案（草案）》和《商業銀行法修正 案（草案）》今年8月提交全國人大常委會第一次審議，10月又進行了第二次審議。三部法 律的立、改，引起了各方關注，焦點問題爭論激烈。

焦點一： 央行與銀監會及證監會、保監會的協調問題

三部銀行法作為同階位法，分別從不同的角度規范著銀行業的運行，維護著貨幣市場的 穩定。這三部法與《證券法》、《保險法》一起共同構建了中國金融市場分業監管的法律框 架。這種分而制之監管策略的對銀行業乃至金融各業的各主管機關來講具有職責清晰、監管 目標單一的特點，然而銀行業乃至整個金融業是一個相互連動的行業，不同的銀行機構之間 的連動，貨幣市場與資本市場、保險市場之間的連動，風險的傳遞效應相當明顯的行業。對 這樣一個經營機構之間，貨幣、資本、保險三大金融市場之間關聯度極高的領域，在監管職 能分離的情況下，各監管機構之間的協調尤為重要。雖然《銀監法草案》中提出了銀監會應 當與中國人民銀行、其它金融監管機構建立監督管理信息共享和監督管理協調機制，《人行 法修正草案》中保留了人民銀行負責金融業的統計、調查、分析和預測的職責，但是監管信 息如何共享、協調機制如何建立，在立法層次上并未作出明確地規定，留下了立法空隙。這 種狀況對法律出臺后的實際執行會產生不利的影響。

從銀行業在經濟運行中的作用看，既有宏觀層面上的作用，也有微觀層面上的作用，與 之相適應，對銀行業的管理自然也分為宏觀調控和微觀監管兩個層面。前者的主要目標是保 證幣值穩定、國際收支平衡、經濟增長和充分就業，后者的主要任務是圍繞前者確立的目標 ，制定適宜的銀行業的市場準入、運營、退出規則，并監督實施。由于宏觀監管目標與微觀 監管目標存在差異，所以在多頭監管職能的模式下，各監管部門之間的配合和協調非常重要 ，否則極有可能形成監管真空或監管重復、監管競爭的局面，要么導致監管不足，要么導致 監管過度。問題的關鍵是如何協調。筆者認為協調機制應建立在健全的制度基礎之上，而協 調制度的核心就是要明確誰為協調人。鑒于人民銀行行使宏觀監管職能、銀監會以及銀監會 、保監會行使微觀監管職能，而微觀監管總是要圍繞宏觀監管目標開展工作，為宏觀監管的 實際需要服務，而且貨幣、資本、保險三個金融子市場的發展也與貨幣政策的實施效果密切 相關；鑒于銀監會、證監會、保監會被定格為事業單位，而中國人民銀行是各金融監管機構 中唯一列入行政序列的國務院組成部門，因此在三部法律中，應當確立人民銀行作為協調人 的法律地位。

在三部法律草案審議過程中，有關部門認為由人民銀行負責協調現在的三個監管機構（ 銀監會、證監會、保監會）的審議意見，涉及到國務院有關部門的職權劃分，需進一步研究 ，建議目前暫不作決定。筆者認為這種意見值得商榷。

首先，兩部銀行法的修正和銀監法的制定起因是銀行業監管職能的分離，也即是由于銀 監會的設立，而引起監管機構職權的重新劃分，這種劃分需要由法律加以確立。如果按上述 解釋，《中國人民銀行法》和《銀行業監督管理法》中就沒有必要對中國人民銀行和銀監會 的職責加以規定，而交由國務院決定即可，這顯然與三法立修關于“解決銀監會履行監管職 權于法有據的問題”的主旨不符。

其次，三部法中的許多條文的實施涉及到協調問題，需要對協調機制的架構，特別是人 民銀行協調人的法律地位加以明確，否則這些條文難以實行。比如，《人行法修正案》第4 條關于中國人民銀行職責規定中，保留了原法中人民銀行“負責金融業的統計、調查、分析 和預測”的條款，而這一條款最初制定時金融業分業監管的格局尚未形成，人民銀行具有綜 合監管整個金融業的職責，所以該條款的履行不成問題，但是在現今分業監管的格局下，特 別是在銀行業職能分離的情況下，如果不確立人民銀行作為整個金融業協調人的地位，它又 如何對整個金融業進行統計、調查，更難以分析和預測；該法案第30條規定“中國人民銀行 依法監測金融市場的運行情況，對金融市場實施宏觀調控”。但是人民銀行怎樣監測金融市 場、如何行使監測權，該法并未明確；該法案第35條規定“中國人民銀行負責統一編制全國 金融統計數據、報表，并按照國家有關規定予以公布”，然而如果不確立人民銀行協調人的 地位，分散于銀監會、證監會、保監會的金融各行業中的數據就不能及時、定期、完整地匯 總到人民銀行，全國金融統計數據、報表就難以統一編制。

確立人民銀行作為金融業協調人的法律地位，除了法律履行的現實需要外，從金融業監 管的發展趨勢看，也為混業監管作了鋪墊，這也是立法前瞻性的需要。效率與安全歷來是各 國金融監管的兩大目標，混業監管具有效率優勢，分業監管具有穩定優勢，采用分業監管還 是采用混業監管，其關鍵問題是能否在增進效率的同時有效地控制風險。從各國監管實踐看 ，風險控制的效果并不取決于監管體制，如原來實行分業監管制的日本、韓國、泰國等仍爆 發金融危機和經濟動蕩，而實行混業監管的一些國家多年來對金融風險控制就很有效。因此 ，國際上對金融監管的重點是資本充足率等關系到穩健經營的風險管理制度的建立，而不在 乎是分業經營還是混業經營。從增進效率考慮，實行混業經營可將金融業務有效組合，創造 利潤調節、客戶資源共享等優勢，有利于優化金融企業的資產負債結構，并利用多樣化經營 所形成的規模經濟與范圍經濟的效用來降低成本，以實現利潤最大化目標。同時，金融資產 的多元化還可以有效地分散風險，使銀行和整個金融體系趨于穩定。因此，我國的銀行、券 商、保險商等金融機構，在商業利益的驅動下，在全球化和金融自由化的推動下，在客戶對 金融產品和服務多樣化的需求下，在信息技術的支持下，在風險集聚的壓力下，正試圖沖破 分業經營的禁錮。經營體制的變革，必然要求監管體制的變革，立法要符合經營發展的需要 ，要體現改革發展的趨勢。雖然目前對分業監管和混業監管的認識尚未統一，但立法不能對 日益突出的混業監管的矛盾視而不見。雖然銀監會、證監會保監會三個監管機構仿效英國的 做法正在商討出臺《金融監管方面分工合作的備忘錄》，以應對混業經營的挑戰，但這種合 作只是微觀金融運行監管層面的合作，尚缺乏與宏觀層面的銜接，而且這種合作是建立在自 發基礎之上，沒有法律基礎，其穩定性和有效性存在不確定因素。因此，在監管體制從分業 向混業轉變之前，由《中國人民銀行法》確立具有調控宏觀金融功能的人民銀行作為金融業 協調人的法律地位有利于從分業監管向混業監管過渡。

焦點二： 存款人利益的保護問題

銀行業務的本質決定了它是一個高風險行業，銀行在經營過程中通常會由于交易對象不 能履約而產生信用風險；會因為國家的經濟、社會和政治環境的變化而產生國家風險；會由 于市場價格的變動，使銀行的表內和表外頭寸面臨損失風險；會因為利率出現波動而產生風 險；當銀行無力為負債或資產的增加提供融資時，使銀行面臨流動性風險；由于內部控制及 公司治理機制的失效而產生操作風險；因不完善、不正確的法律意見、文件而造成同預計情 況相比資產價值下降或負債加大的風險，以及現有法律可能無法解決與有關的法律問題而引 發的風險等等，這些風險影響著銀行業的經營，處理不好，將影響某個銀行乃至整個銀行業 的穩定，其最終結果將危及存款人的利益。為維護銀行業的穩定，保護存款人的利益，各國 立法者和監管當局制定了許多措施。此次全國人大常委會審議的三部銀行業法律中，也把控 制銀行業風險，保護存款人的利益放在重要位置。《銀監法草案》第21條要求銀行業金融監 管機構嚴格遵守包括風險管理、內部控制、資本充足率、資產質量、損失準備金、風險集中 、關聯交易、資產流動性等內容在內的審慎經營原則；第31條規定銀行業金融機構違反審慎 經營原則，危及該機構的穩定運行、損害存款人和其他客戶利益的，監管機構可以采取有利 于保護存款人的具體措施。這些規定和措施或是起著預防風險的作用，或是起著控制風險擴 大的作用，但在風險發生后，對存款人的實際補償卻作用不大。從國際上銀行監管實踐看， 盡管有監管者的努力，但是，在活躍的市場經濟中不可避免地會發生銀行倒閉。此種情況， 一方面使存款人蒙受損失，另一方面另一些存款人喪失對其他銀行的信心，造成全系統的不 穩定。對此，許多國家使用存款保險方案來保護小儲戶。

存款保險制度最早出現在20世紀30年代的美國，以后許多國家開始效仿，據央行一份名 為《構建中國存款保險體系的若干思考》的研究報告統計，從世界范圍看，目前約有67個國 家建立了顯性存款保險制度，55個國家建立了隱性存款保險制度。所謂存款保險制度是指由 參加保險的銀行向存款保險機構（監管當局）繳納一定數量的保險金，當參保的銀行倒閉清 算時，存款人可以從保險機構得到一定金額的償付。在具體規定上，各國的做法又有所不同 。從保險機構設置看，有政府出資創辦并管理、政府與銀行共同出資創辦與管理、由銀行業 出資創辦具有行業性質的存款保險機構等三種模式；從存款保險基金的來源看，主要有政府 投資、保費收入、發行債券募集資金、投資收入等；從繳費和償付標準看，有只保險一部分 存款資金，有限制最高的償付水平，有根據某個風險標準確定保險方案，有的國家則根據資 產負債表上的某個科目的一定比例繳納保險金。以美國為例，美國法律規定，聯邦銀行和所 有聯邦儲備成員銀行必須向聯邦存款保險公司投保，其它商業銀行自愿投保，聯邦存款保險 公司擔保大約占美國百分之九十八的商業銀行和小額儲蓄銀行。凡參加這一存款保險體系的 投保商業銀行，在倒閉清算時，每一私人存款帳戶可以從聯邦存款保險公司得到一定金額的 償付。保險費的高低與反映其風險狀況的資本充足率和監管評級掛鉤。日本在1971年由政府 、銀行共同出自建立存款保險制度，對所有日本銀行及其在海外分支機構中所有居民與非居 民的日元存款予以保險，每一存款戶的最高償付額為300萬日元。

存款保險為銀行的存款人提供了一個安全網，由此也增加了公眾對銀行的信心并使金融 體系更加穩定。當然，存款保險也存在制度缺陷，從存款人角度講，存款保險制度易使其疏 于關注銀行的經營業績和安全性，這使得低效率、甚至是資不抵債的銀行能夠繼續吸收存款 ；從投保銀行講，存款保險制度易誘使其高風險經營，增加了銀行發生危機的可能性。

存款保險制度的作用顯而易見，缺陷也并非不能克服。在三部銀行法提交人大常委會審 議之前理論界和實務界包括監管機構的領導曾呼吁在我國盡快建立存款保險制度。但在人大 常委會二次審議三部銀行法時，在目前實行存款保險制度在時機、條件是否成熟問題上，有 關部門的意見與一些常委的積極建議并不一致。這里的一個問題是要弄清實行存款保險制度 的時機是什么，條件又是什么。籠統地講制度復雜、時機不成熟、條件不具備，難以使人釋 疑。筆者認為，在我國銀行業正在開始市場化運作、已開始融入國際金融體系的今天，當某 個商業銀行發生擠兌，甚至倒閉，難道只能靠國家去救濟嗎？難道就不能運用商業和市場手 段來解決那些因經營不善的銀行退出市場而引發存款人利益受損的問題嗎？即使目前銀行有 國家信用作保障，但這只限于國有銀行，不能惠及混合所有制銀行和民營銀行、外資銀行， 而采用存款保險制度，可對所有參加保險的銀行和儲蓄機構提供保險保障，這既有利于統一 監管標準，又減輕中央銀行作為最終貸款人、國家作為國有銀行信用支持人的壓力，其最大 益處還在于保護了中小儲戶的利益、穩定了金融市場。這種利大于弊的制度應盡早建立。

焦點三：監管的適度性問題

銀行監管的目標除了保持銀行業乃至整個金融業的穩定，降低存款人和金融體系的風險 外，還應努力建立一個有效的、充滿競爭性的銀行體系，這一體系能以合理的成本提供良好 的金融服務以滿足公眾的需要。然而效率與安全是一對矛盾，對銀行和金融體系降低風險的 要求越高，監管的內容就越細，所需的成本就越高，最終勢必對創新與資源培植造成負面影 響。從銀行立法類型看，1995年制定的《中國人民銀行法》和《商業銀行法》屬管制型法律 ，太偏重于安全，把管制作為防范風險的唯一途徑，忽視了金融創新也是防范金融風險的有 效途徑。面對開放的市場環境，防范金融風險再也不能僅靠強化管制來實現。相反，管得過 死容易產生負效應，影響金融創新的產生和發展，從而積累更大的風險，而通過適當地放松 管制，提高國內銀行的競爭力和創新力，使國內銀行業“強身健體”，使其抗風險的能力不 斷增強，這也是向混業經營趨勢靠近的一種鋪墊。

實現安全與效率的協調，實際上是監管的適度性問題，監管者要做到有所為有所不為， 該強化監管就應強化，該放松管制就應放松。在強化監管方面，要嚴格審查銀行所有權結構 、董事和高級管理層的任職資格、經營計劃和內部控制，以及包括對資本金在內的預計財務 狀況；要按照審慎經營原則對銀行的資本充足祖率、貸款損失準備金、資產集中、流動性、 風險管理和內部控制等方面加強監管。在放松管制方面，首要一點就是要放松對銀行業務范 圍的限制。采取列舉的方式確定某一企業的經營范圍是中國企業法、公司法以及各個行業管 理法多年以來一直承襲下來的傳統，是計劃經濟的產物，但這一做法卻難以適應市場經濟條 件的需要。在市場經濟條件下，一個企業能做什么是不可能通過列舉的方式窮盡的，用“等 ”做兜底用語，也有弊病。因為對“等”的內涵和外延，只能任由監管機關解釋，企業對自 己行為的結果無法作出預期。正因為如此，發達國家立法一般不用列舉方式規定企業能做什 么，而是規定企業不能做什么。企業的營業執照上，一般也不記載企業的經營范圍，而是允 許企業在法律不禁止的領域從事經營活動。

就我國的《商業銀行法》而言，繼續延用列舉的方式規定商業銀行的業務范圍，已不適 應飛速變化的銀行業務創新的需要。為此，建議修改對“商業銀行”的定義。1995年制定的 《商業銀行法》第2條對商業銀行的定義是依法“設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結 算等業務的企業法人”，此次修法仍延用了這一定義。筆者認為從商業銀行的特征看，吸收 公眾存款并發放無特定對象貸款是其區別于其它金融機構的基本特征。辦理結算并不是其基 本特征，能吸收公眾存款的機構，不一定就是銀行，郵政儲蓄就吸收公眾存款；能發放貸款 的機構，也不一定就是銀行，財務公司、信托公司也可發放貸款，只不過它們不能向非特定 對象發放貸款。只有既吸收公眾存款同時又能發放無特定對象貸款的機構才是銀行，這一點 既是銀行的特點，又是銀行的基本功能。由于現代銀行不僅僅只從事存貸業務，所以如果從 功能的角度來定義銀行，既可以使概念更準確、精練，又可以克服列舉式定義的缺陷，為放 松商業銀行業務范圍的管制掃清概念上（更確切地說是觀念上）的障礙。根據這一思路，筆 者將商業銀行定義為“依法設立的，具有吸收公眾存款并發放無特定對象貸款功能，從事與 資金融通相關業務的企業法人。”在這一定義指導下，筆者認為《商業銀行法》第3條中列 舉的商業銀行可以經營的十多項業務的條文應當取消。盡管此次修法建議將商業銀行的業務 范圍增加了兩項，即買賣金融債券和從事銀行卡業務，但這些規定只能涵蓋商業銀行當前的 業務，并不能涵蓋其將來的業務。這樣的修改也不符合立法學所要求的概念抽象化、內容要 相對穩定以及要具有與事物發展趨勢相一致的前瞻性的理念。因此，筆者建議將《商業銀行 法》第3條由規定商業銀行能夠從事業務的范圍改為規定不能從事業務的范圍。本著現在分 業經營大框架不變，邊緣交叉領域可以突破的原則，可規定商業銀行不得從事證券自營業務 、證券承銷業務（證券經紀業務可以放開）；還可規定商業銀行不得從事人壽保險、財產保 險的承保業務（保險代理、保險經紀業務可以放開）；除此之外的業務則沒有必要限制。此 外，此次修法，雖保留了43條中關于商業銀行不得向非銀行金融機構和企業投資的限制性規 定，但開了一個口子，即規定“國務院另有規定的除外”，這一修改意見如能通過，將為國 務院將來適當放寬商業銀行投資渠道留有余地，也為組建金融控股公司掃清了法律障礙。

放松管制另一點要求是在運行規則方面為商業銀行提供更大的發展空間，取消或者調整 那些不合理的、對銀行業穩定影響不大管制條款，包括：適當降低最低資本限額，以經營區 域范圍差別對待問題（商行法第13條）；設立分支機構的營運資金額與總行資本金總額比例 的調整問題（商行法第19條）；存貸款利率的確定問題（商行法第38、47條）；要求借款人 提供擔保問題（商行法第7、36條）；貸款余額與存款余額的比例問題（商行法第39條）； 對因行使抵押權 、質權而取得的不動產或股權的處置問題（商行法第42條）等等。在放松 管制的同時，監管機構可以通過定期對銀行機構進行風險評估，確定風險級別，并依此采取 “一行一策”的差別對待的監管措施，避免“一人生病，全家吃藥”現象的產生。

在銀行業監管面臨重大轉折的時期，立法應當對那些涉及銀行業迫切需要解決的重大理 論和實際問題應該作出回應。美聯儲主席格林斯潘曾對銀行業監管改革的迫切性做過深刻的 闡述，他說：“由于科學技術的進步和金融理論的發展，被監管者在事實上已經突破了競爭 的障礙，從而使監管當局不得不放棄已經失效的監管。”格老的此番言論對于我國目前正在 進行的銀行業立法、修法工作具有啟示作用。