大律師的陷阱

對于像律師這樣的聰明人來說，繞開職業(yè)陷阱也并非易事，偽證這個懸在頭頂上的“達(dá)摩克利斯之劍”讓轉(zhuǎn)軌時期的中國律師行業(yè)面臨兩難

張建中被捕

5月初，剛剛過完五一黃金周的大律師張建中，在自己家里被帶走。一個月之后，張的家人得到了正式通知，張建中已被正式批捕。

張建中，北京十大律師所之一的共和律師事務(wù)所主任律師。2000年以來，張先后擔(dān)任前人大副委員長成克杰和公安部副部長李紀(jì)周的首席辯護律師，成為中國律師界最知名的公眾人物。

對于張的被捕，北京律師圈里表現(xiàn)出驚人的緘默，那些在法庭上慷慨激昂的律師紛紛拒絕了記者的采訪。“為了本所的利益，我們不接待任何采訪。”位于北京朝陽麥子店附近的北京共和律師事務(wù)所告訴《商務(wù)周刊》，他們對詳情并不了解，“據(jù)說，張律師是因涉嫌偽證罪而被捕的，但因哪起案件，我們也并不知曉。”

張建中的一位律師朋友告訴記者，張是否構(gòu)成偽證罪或其他罪，只能等待法庭的審判，“但有一點是清楚的：近年以來，已有多名律師在履行職責(zé)時被指偽證而被捕，張建中只是最新、也是最著名的一個。”

大律師和306條

“多名”到底是多少名，北京市司法局律師管理處一位同志給出了一個粗略的數(shù)字：國內(nèi)各律師所在履行職責(zé)時被捕的律師，每年至少10人以上；保守地估計，全國已先后有150多位律師在工作中淪為階下囚。

盡管這些律師后來90%以上都被無罪釋放，但毫無疑問，繼銀行行長和海關(guān)關(guān)長之后，律師也成為了一種高風(fēng)險職業(yè)。

確切地說，刑事辯護律師最危險，最易“翻船”。與近年來各級法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對比的是，北京律師不愛辦刑事案，年人均辦理數(shù)量已下降到不足1件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2000年北京有律師5495人，全年辦理刑事案件4300件，占年度業(yè)務(wù)的10.2%。人均辦理刑事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。從去年至今這一數(shù)字恐怕還得打折——這與律師人數(shù)和業(yè)務(wù)量的迅猛增長也形成了鮮明對比。

在那些被拍濫的香港電視劇里，為刑事嫌疑犯辯護的律師被尊稱為大律師。但在中國，大律師面對著前所未有的尷尬，被律師們掛在嘴邊的一個重要原因，就是《刑法》306條。

這個讓律師們提心吊膽的306條是這樣規(guī)定的：“在刑事訴訟當(dāng)中，辯護人、訴訟代理人有毀滅、偽造證據(jù)，或幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或做偽證的，構(gòu)成辯護人偽造證據(jù)罪。”

“我們不排除一些律師為了利益的驅(qū)使，鋌而走險做偽證，”北京中濟律師事務(wù)所律師方世雄律師說，“但我相信，部分律師可能是由于工作疏忽或受到了不公正待遇而進(jìn)入陷阱的。”

方律師所認(rèn)識的30多位律師朋友，辦理刑案的寥寥無幾，方世雄是其中辦刑事案較多的，這兩年也才辦了三四起案件。盡管如此，“有一次，我還是與306條擦肩而過。”方世雄心有余悸地說。

那是一件方世雄在外省辯護的刑事案件。當(dāng)時檢方出示了對被告極為不利的證人證詞，然而證人中有一個是一名被告的親屬，被告人的家屬休庭時接到的那個親屬的電話，從通話雙方的語言可以明顯聽出這個證人并未作出不利于被告的陳述，這時幾個被告均要求讓檢方的證人到庭。這個時候，法官開口了：“他到庭了又能怎么樣？他怎么解釋前一份證詞？”

“當(dāng)時，我心里很不是滋味。”方世雄解釋說，檢方證人如果到庭并翻證，他就走不出這個法庭了，來自檢察機關(guān)的公訴人極有可能會以他做偽證或誣告陷害的罪名來進(jìn)行盤問。“如果真是這樣，律師就極有可能成為替罪羊。因為證人馬上就會想到如何推脫責(zé)任，而檢察機關(guān)可能也會給他一些或多或少的提示，比如‘是誰讓你這么說的？’”此時，兩害相遇取其輕，這個證人極有可能說是受到律師暗示或引導(dǎo)。“這個時候，我們律師是有口難言。”

偽證罪的陰云就這樣移到了律師的頭上。當(dāng)然事情最后沒有發(fā)生，可方世雄和他的同行還是驚出了一身冷汗。

這種經(jīng)歷肯定讓人苦悶。現(xiàn)實工作中，證人翻供在刑事案件代理過程中經(jīng)常出現(xiàn)，方世雄這幾年所代理的案件中時常出現(xiàn)類似的情況。“刑案本身收費低，工作難度大，而且又要面臨如此的高風(fēng)險，無時無刻不在職業(yè)道德與自身安危中掙扎，誰還會愿意做只有名聲好聽的大律師？”方世雄說。

驚弓之鳥

“《刑法》306條原文說的是辯護人和訴訟代理人其實主要就是針對律師，專門給律師定下了這條偽證罪。這在全世界恐怕也是絕無僅有的。”北京中洲律師事務(wù)所律師祁文舉認(rèn)為，306條至少引出四個問題：第一，律師依法“享有的辯護權(quán)”受法律保護，而依法“行使的辯護權(quán)”則未必受法律保護，二者之間有本質(zhì)區(qū)別，由此也引發(fā)許多律師蒙冤受屈，被控方以涉嫌偽證罪或妨害作證罪而予以拘捕。第二，律師“行使的辯護權(quán)”即已得到控方許可，為何仍能構(gòu)成犯罪，并且由律師單方對其后果承擔(dān)罪責(zé)？第三，控辯雙方地位失衡，且“指控權(quán)”游刃有余，而辯護權(quán)卻力不從心。第四，作為依法受法律保護的證人，其如實作證與依控方意志作證相矛盾時，何去何從？

“律師肯定要盡一切可能使證據(jù)朝著有利于自己當(dāng)事人的方向發(fā)展，這是他的職業(yè)道德，因此有時候引導(dǎo)與提醒都是難免的，但引導(dǎo)和教唆之間微妙的度很難把握。”一些律師指出，律師面臨的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，歸根到底是由于有罪推定的傳統(tǒng)觀念還在中國太根深蒂固，以至于執(zhí)法者甚至民眾總把嫌疑犯視為罪犯，把為嫌疑犯辯護的律師看做一群依靠知識為虎作倀的訟棍。他們認(rèn)為：“不以偽證、包庇這樣的罪名來限定律師的職業(yè)權(quán)力，正是為了讓處于特殊地位的律師與司法機關(guān)形成有效對抗，法律的公正才能得以維護。”

針對律師界的這種反應(yīng)，有關(guān)專家對306條在司法實踐中的價值提出了質(zhì)疑。中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長趙秉志認(rèn)為，這幾年，據(jù)說全國有幾百起這樣的案件，但是，只有百分之幾經(jīng)過訴訟以后認(rèn)定，確實是代理人構(gòu)成了刑法306條的犯罪，也就是說這條的錯案率很高。中華全國律師協(xié)會理事田文昌也認(rèn)為，在聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》中明確規(guī)定：任何一個國家的律師都享有執(zhí)業(yè)豁免權(quán)，不因其在法庭上的言論而受到刑事、民事責(zé)任追究。

然而，法律制訂者和執(zhí)法者也有他們的說法。某檢察院檢察員徐速認(rèn)為：“在1979年《刑法》中，對當(dāng)律師指使被害人、被告人作虛假陳述無法定罪，所以306條的規(guī)定是有現(xiàn)實意義的。”而一位參與修訂過《刑法》的法學(xué)家也強調(diào)，維護法律的尊嚴(yán)和公正在于在它面前人人平等，為嫌疑人辯護的律師當(dāng)然也要為他自己的行為負(fù)責(zé)。他指出，美國當(dāng)代最著名的大律師艾倫·德肖微茨早就說過，“律師，不管是優(yōu)秀律師還是差勁的律師，碰到的很多問題是由于誘惑難以抵御所致，他們不能劃清受理委托和成為合謀之間的界限。”

毫無疑問，律師并不是法律的化身，更不該是嫻熟的法律“竊賊”。擁有全世界2/3執(zhí)業(yè)律師的美國人早已對犯罪分子與律師勾結(jié)以逃避懲罰感到憤怒。美國大法官沃倫·伯格1977年就慨嘆道：“我們正朝著一個被一群像蝗蟲般饑餓的律師控制的社會前進(jìn)。”20多年來，這句話在美國被一遍遍言中，大法官悲傷地看到：“成功的律師有兩種，一種是大家都看著是黑的東西，經(jīng)律師辯護，大家都同意那是白的；另一種是大家都知道是黑的，但律師讓法律不敢認(rèn)為那是黑的。”

在中國的法律環(huán)境下，談?wù)撁绹菢拥姆芍辽现髁x和法律濫用或許是可笑的，因為律師們事實上還處于弱勢地位，法律對律師的辯護作用限制有余而鼓勵不足。然而，正如我們需要呼吁給予律師更多的尊重和認(rèn)可一樣，我們同樣要對他們中的部分人與權(quán)力和財富的同謀保持必要的警惕和戒備，畢竟，類似的情況昨天和今天在美國有，明天同樣會在中國存在。尤其在每年幾十萬人渴望涌入這個高收入行業(yè)、每年又有越來越多的罪犯拿起法律這個武器為自己開脫罪名的時候。制度的設(shè)計者總是要在兩難的剃刀邊緣跳舞！