小微企業融資法律風險梳理及應對

張毫

[摘 要]健全金融監管體系，守住不發生系統性金融風險的底線，有效地防范小微企業融資法律風險確有必要。小微企業融資法律風險的形態表現主要在融資擔保活動領域、融資合同簽訂領域和刑事法律規制領域。基于此，化解小微企業融資法律風險的應對措施為：在立法層面，持續優化小微企業融資的相關法律規則，強化貫徹力度，進一步明晰刑事法律中關于小微企業融資活動相關犯罪的判斷標準，最大程度地將小微企業融資活動納入法治軌道;在監管層面，切實轉變小微企業融資監管理念，在法律法規的規范下，深化對“監管”與“懲處”的終極目的在于“扶持”和“幫助”，充分體現監管所追求的公平正義價值;在行業層面，逐步加強小微企業融資行業自律治理，暢通行業自律平臺及其經驗交流、企業相互監督、維護企業自尊與商業信譽，暢通合理利益表達渠道，將法律風險的有效防范落到實處;在企業層面、建立健全小微企業融資內部控制體系，搭建好、設定好框架與流程，立足企業自身，夯實防范法律風險的堅實基礎。

[關鍵詞]小微企業;融資;法律風險

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2019）03-0082-05

在國民經濟運行中，小微企業的重要作用以及面臨的種種困境，已經成為理論界及實務界關注的焦點問題[1]。尤其在融資活動中，小微企業步履維艱，同時又面臨著各種法律風險。所謂小微企業融資的法律風險，是指小微企業開展融資經營活動，在涉及法律制度運行與法律治理層面時，因法律規則的執行情況所面臨的承擔損失及不利后果的可能性或潛在性。由此可見，如果法律風險存在，就要采取各種措施對其實施有效控制及防范。而本文的主旨即在于：對當前市場環境下小微企業作為市場主體所存在的融資法律風險進行整體梳理并提出相應的應對舉措。

一、小微企業融資法律風險防范的必要性

論及小微企業融資，理論界及實務界往往首先聚焦的是融資難的問題[2]，卻較少論及其在融資過程中所面臨的法律風險與防范。殊不知，小微企業融資難及融資法律風險其實是一個問題的兩個方面：融資困難，企業無法正常運營發展;而因為融資行為違法違規，企業一樣要承擔不利后果，甚至是災難性的損失。因此，針對小微企業融資法律風險進行有效防范是十分必要的，具體可著眼于以下三個方面：

1.小微企業融資法律風險防范是經濟秩序穩定的前提條件

此為從社會經濟運行的最宏觀層面來考察小微企業融資法律風險防范的必要性。國民經濟的可持續發展及社會大眾生活水平的提高，必須以經濟秩序穩定為基礎與前提。而這種經濟秩序的穩定，在動態層面及流程層面又是以經濟主體或市場主體有序合規開展經營活動為前提的。就小微企業這一市場主體而言，其一方面是規模較小、資產較少、人力資源基礎較弱，另一方面總體規模巨大，在國民經濟運行中又擁有舉足輕重的地位。這種基本特點就決定了特定小微企業在實際經營中容易忽視對相關法律風險的防范。尤其在謀劃融資活動中，本身能夠成功融資就面臨很大困難，往往不會對蘊含其中的法律風險考慮太多。就經濟規則和經營策略而言，小微企業的發展戰略往往不具有全面性和長期性，甚至很多時候具有短視的特點，這就更加容易引發違法違規的經營行為。如果小微企業作為重要的市場經濟主體，大規模地出現非法經營現象，勢必會對整體經濟秩序的基礎造成負面影響，甚至形成一種沖擊。特別是在融資活動領域，它不僅涉及市場競爭秩序問題，還涉及整個社會經濟范圍內的系統性金融風險問題[3]。按照普適性的經濟活動倫理，市場主體擁有開展自身經濟活動的自由與權利，但如果這種權利被濫用，引發大規模惡性市場競爭，對整體經濟體系的打擊也可能是毀滅性的[4]。因此，從宏觀經濟運行的層面來看，針對小微企業融資法律風險進行有效防范是非常必要的。如果政策引導不當、法律規范失效，可能會引發一系列的連鎖反應，進而對整體經濟秩序的穩定構成威脅。換言之，小微企業融資法律風險防范，不僅僅是特定小微企業自身經營成功與否的問題，作為社會經濟治理的決策者與經濟運行規則的制定者，均要站在社會經濟全局的高度予以審視，在宏觀層面予以調控，在微觀層面予以規制，如此才能確保整體風險可控，為社會經濟秩序的維護奠定堅實穩固的基礎。

2.小微企業融資法律風險防范是貫徹依法治企的必然要求

在全面推進依法治國的大背景下，依托法律規則和法律思維來實現企業經營與企業治理，是社會主義市場經濟對市場主體（企業）的基本要求[5]。從本質上說，現代市場經濟本身就是法治經濟，沒有法律制度的宏觀引導與微觀治理，市場經濟就不可能健康存續與持續發展。作為任何一種形態的企業，其產生、運行、發展及終結，無不以相關法律制度運行為支撐與約束。然而，就小微企業而言，基于其自身規模較小、內部治理缺失、生存空間受限等特點，對于依法治企的強調遠不及大型企業。尤其在融資法律風險防范方面，小微企業往往在依法治企理念方面貫徹得不夠，甚至于根本未加考慮。原因在于，在企業設立、工商變更、注冊等環節，往往有政府市場監管部門的硬性把關，不履行相關的法定程序、不符合相關的法律要求，這些運營活動或管理行為就無法得以實現。而在融資領域，一方面，相關監管部門的監督行為并不如常規性監管行為那樣嚴格與主動;另一方面，基于融資的迫切要求及生存危機感，小微企業的經營者與管理者也不會傾向于對其中的法律風險顧及過多。因此，在小微企業融資領域，依法治企的要求往往會被忽視。然而，回到論題的原點，忽視風險，并不代表風險就不會存在。事實上，越是忽視，越是缺失法律風險防范意識，就越是可能將風險擴大，甚至導致對風險失去控制，引發嚴重的后果。就此而論，小微企業融資法律風險防范是貫徹依法治企的必然要求，尤其在當前小微企業融資面臨重重困難的情況下，更應當著重強調這一點。

3.小微企業融資法律風險防范是關乎企業存亡的重要舉措

如果暫且拋開宏觀經濟環境與正常市場秩序不談，就小微企業自身的個體利益而言，融資法律風險防范也是非常重要的，是關乎其自身生死存亡的重要事項。隨著依法治國力度的加大及推行的深入，企業經營管理的違法成本越來越高，甚至在很多情況下，相關違法行為直接導致企業被逐出市場（如受到吊銷營業執照的行政處罰）。由此可見，針對融資法律風險進行有效防范，不僅涉及經濟秩序的維護及依法治企的貫徹等社會經濟導向，其與小微企業自身的根本利益也是緊密相連的。

二、小微企業融資法律風險的形態表現

如前所述，對小微企業融資法律風險實施有效防范是十分必要的。而具體考量采取哪些有力措施去實施防范，其前提則在于對小微企業融資法律風險的形態表現進行分析與梳理，以期有的放矢，因地制宜。

1.融資擔保活動領域中所面臨的法律風險

簡單來講，所謂融資就是企業籌措資金的行為與過程。在商業實踐中，企業融資行為往往與資金擔保如影隨形，因為提供資金一方往往需要回收資金的物質保障與救濟途徑。同時，我國擔保法及相關法規擁有一套完整的制度系統與規制規則，這就使得企業融資活動領域中經常出現法律爭議。尤其對于小微企業，基于其進行融資的強烈意愿與實際操作的不規范性，使其面臨法律風險的概率激增。例如，為了獲得融資，小微企業因無可進行擔保的財產，往往通過獲得保證擔保的途徑進行融資運作，較為常見的是小微企業之間進行的“互保”，但歸根結底，這種沒有實體財產作為擔保的方式如操作不當就會給企業自身帶來不利后果。再如，基于小微企業的弱勢地位及獲得融資的強烈意愿，很多情況下，其可能受到融資機構（如銀行）的“脅迫”而被迫給相關客戶企業提供擔保保證，亦使其面臨著巨大的法律風險。又如，在開展小微企業融資活動中，融資機構會仰仗其強勢地位而要求小微企業提供具有優先受償權的抵押擔保。在這種情況下，小微企業的財產權益及相關債務人的合法權益就可能無法得到公平的保障，此亦為小微企業在融資過程中面臨的法律風險。此外，在存單質押融資、出口退稅質押融資等情形中，基于存單兌付可能出現的問題、出口退稅不能及時實現問題等不確定性因素，小微企業為了實現資金周轉以求得生存，在很多情況下不惜鋌而走險實施偽造票據、虛假兌付等違規行為，進而極大增強了相關法律風險。[6]

2.融資合同簽訂領域中所面臨的法律風險

融資行為屬于民商事領域中民商事主體基于意思自治而產生的資金融通契約行為，因此在法律層面上表現為融資合同的簽訂及履行。相應地，在融資合同簽訂領域，基于小微企業自身運營特點，相關融資行為在融資合同簽訂領域也面臨著這樣或那樣的法律風險。例如，基于自身法律意識淡薄、從業人員專業素質有待提升等因素，小微企業在簽訂融資合同時，往往存在合同內容不規范、約定不明確（如進行口頭約定、以簡單借條替代正式合同）等法律意義上的瑕疵。針對這種情況，一旦在合同履行過程中出現爭議或糾紛，小微企業就可能因為法律意義上的各種瑕疵而承擔不利的法律后果。再如，對于通過借貸方式進行融資的情況，有時會存在借貸主體不適格的問題。[7]對于沒有經過政府特許經營允許的企業向個人或社會公眾進行融資的情況，很可能會因為違反金融方面的硬性規定而受到法律的否定和制裁;對于企業與企業之間的資金融通行為，根據我國嚴格規制金融活動的政策導向及相關強制性法律規定，在出現爭議時，小微企業之間簽訂的融資合同或借貸合同很可能被認定為無效，甚至引發更大的法律風險。事實上，小微企業融資難加上其運營管理的不規范，就在很大程度上決定了小微企業資金融通活動的混亂與無序，融資合同層面所出現的問題只是對這一現實情況及底層邏輯的一種集中體現。融資合同簽訂領域中所面臨的法律風險，是小微企業融資法律風險中最為常見的表現形態。

3.刑事法律規制領域中所面臨的法律風險

在所有類型法律的制裁后果中，刑事法律最為嚴厲，刑事規制也最為嚴格。小微企業融資活動所面臨的困難及其所處市場環境的復雜甚至混亂，決定了小微企業融資法律風險廣泛存在于刑事法律規制領域中。首先，較為常見的是非法吸收公眾存款罪的情況。由于小微企業融資途徑較為有限，在商業實踐中很多情況下通過各種人際關系來實現企業與個人之間的資金流通。然而，基于刑法中關于非法吸收公眾存款罪的規定，這種行為或活動極易被司法機關認定為觸犯刑律，進而啟動刑事司法程序。其次，小微企業相關融資行為可能被認定為集資詐騙罪。其關鍵判斷標準在于主觀上的“非法占有”目的，而在商業實踐中，許多小微企業在向個體進行融資時起初并未持有非法占有的目的，往往是在后續融資活動中無法進行資金償還，進而逐漸產生了非法占有的主觀狀態和客觀事實，將自己推入了觸犯刑法的深淵。再者，如果小微企業不能控制好自身面臨的法律風險，就可能卷入地下錢莊等非法金融領域中，配合洗錢非法活動，成為洗錢罪的共謀。而如果相關融資行為牽涉到權力機關、企事業單位的非法資金使用，小微企業還可能面臨被認定為實施了挪用資金犯罪與貪污犯罪的法律風險。

三、小微企業融資法律風險的應對措施

明確了小微企業融資法律風險防范的必要性及梳理了小微企業融資法律風險的形態表現后，可據此著眼于立法層面、監管層面、行業層面、企業層面，提出小微企業融資法律風險的應對措施。

1.立法層面：持續優化小微企業融資相關法律規則

法律風險的疏解與防控，首先要著眼于法律制度本身的變革與貫徹。基于各方面的原因，我國當前立法中對于小微企業融資相關問題重視不足，缺乏推動解決的動力，使得小微企業融資法律風險應對在根本層面上缺失基礎。其一，應啟動相關基本法律的制定與實施。在基本法律層面，我國既存的相關法律是《中小企業促進法》，但這部法律的規定主要以原則性為主，可操作性不強，使其無法在中小企業經營活動中真正發揮作用。對此，應進一步加強立法變革的力度，一方面修訂《中小企業促進法》的內容，使其具有更強的實效性，另一方面應盡快建構及完善與之配套的行政法規、部門規章、地方性法規等規范體系，使法治的力量能夠真正切入到小微企業融資活動中。[8]其二，應逐步加大相關法律法規的貫徹力度。基于小微企業融資活動中的種種亂象，很多法律法規規定還停留于文本上，并沒有被貫徹落實到位。這其中確有法律法規內容不科學不合理的因素存在，但也并不意味著立法者、執法者、司法者不存反思的空間。在持續推進依法治國、依法治企的大背景下，應在更大程度上將法治的理念與作用注入到各種融資活動中，培養主體法治意識，培育良好法治生態。其三，應進一步界分刑事法律中關于小微企業融資活動相關犯罪的判斷標準。基于當前的市場環境及小微企業的弱勢地位，其融資活動本身就不能與大型企業乃至央企國企獲得貸款支持同日而語，而相關刑事犯罪歸責的尺度如果較為模糊甚至帶有任意性色彩，那么小微企業在開展融資活動過程中就總是會處于一種如履薄冰的狀態，有效防控相關法律風險就更無從談起。從基本層面上來講，在全社會范圍內，社會經濟的治理者及法治社會的實施者，并未對小微企業融資難及所面臨諸多法律風險的問題予以應有的重視，導致法治力量缺位及亂象叢生，我們應持續優化小微企業融資相關法律規則及逐步加強貫徹力度，在最大程度上將小微企業融資活動納入到法治的軌道。

2.監管層面：切實轉變小微企業融資監督管理理念

就確保社會經濟良性運行及市場競爭秩序穩定的總體目標而言，應對與防范小微企業融資法律風險，不僅是特定小微企業個體需要考慮的重要事項，亦應是相關行政監管部門的重要職責。在小微企業融資活動中，如果相關行政部門的監管措施及時到位，能夠根據相關的法律規則及法律原則進行否定、糾正及處罰，那么也會從外部因素的層面來引導廣大小微企業約束自身的行為、規范活動的方式、有效防范可能存在的法律風險。在監督管理方面，當前環境下最為緊要的就是切實轉變小微企業融資監督管理理念，使相關監督管理活動能夠恰如其分地發揮應有作用。一方面，基于立法方面的缺失，監管執法部門缺乏統一的、具有較強可操作性的規則依據來針對小微企業融資活動進行準確的市場監管，這就使相關監督活動帶有不確定性甚至隨意性色彩;另一方面，相關監管部門的監督管理理念有待更新與轉變。著眼于客觀現實，監管執法部門針對小微企業融資活動中的不當行為及違規行為進行判斷和規制的尺度并不明確。這就使得相關監督管理行為在實踐中要不就是過嚴、要不就是過寬。如果過度嚴格，一些較為正常和普遍的小微企業融資行為將被劃入違規違法的范圍，將受到懲處，這勢必會對市場經濟活力及市場主體競爭動力造成負面影響，不利于整體社會經濟向前發展，而且這本身也是有損法律所追求的公平正義價值的;如果過度寬松，對于確實損害到其他市場主體合法權益及有序市場秩序的融資行為不聞不問、放任自流，則勢必會進一步增加市場競爭的混亂程度，更是不可取的。因此，除了完善相關制度及增強執行效果之外，監督執法部門需切實轉變小微企業融資監督管理理念，要深刻地認識到，“監管”與“懲處”的終極目的在于“扶持”和“幫助”，最終為的是規制和引導小微企業市場群體整體向更為健康的方向發展。只有明確了這一原則，相關監管工作才會取得實效。

3.行業層面：逐步加強小微企業融資行業自律治理

雖然小微企業基于自身條件的限制，在相互關系上相對處于一盤散沙的狀態，不太可能像大型企業那樣形成具有較強實力的行業組織。但這并不能說明，加強小微企業融資行業自律治理就毫無意義。事實上，若在相關部門的積極正確引導下，成立行業自律組織并有針對性地逐步加強小微企業融資行業自律治理，對小微企業融資法律風險防范亦大有裨益。其一，逐步加強小微企業融資行業自律治理有利于形成良好風氣，將相關融資活動整體引入規范開展的領域。通過行業自律組織的平臺，各小微企業成員可相互交流經驗，共同探討方法，并形成一種正向氛圍，將合法依規的理念進行廣泛的傳播。其二，逐步加強小微企業融資行業自律治理有利于各個小微企業相互監督，至少在表象上可以減少違法違規融資活動的發生。雖然行業自律組織屬于一種松散的聯盟，但經過交流與合作之后，肯定在一定領域內形成一種商業自尊和商業信譽，出于對這種自尊與信譽的維護，也會壓縮相關融資法律風險的存在空間。其三，逐步加強小微企業融資行業自律治理有利于行業自律組織最大可能地實現監督管理職能，進而有效防控融資相關法律風險的發生。[9]畢竟加入行業自律組織的小微企業簽訂了相應的自治公約，會在一定程度上約束自身的商業活動與商業行為，當行業自律組織發現涉嫌違法違規融資行為存在時，也會及時履行自身的監督管理職能，采取相應的措施，這對于小微企業融資法律風險防范也會發揮積極的作用。其四，逐步加強小微企業融資行業自律治理有利于特定行業小微企業形成合力表達合理訴求，進而增強與權力機關之間的溝通效果。依托行業自律組織平臺，經過互相充分交流，可推動各小微企業就融資相關事項達成基本共識及共同訴求，也有利于集中地將相關訴求反映至相關權力機關，進而推動相關法律風險的有效防范。

4.企業層面：建立健全小微企業融資內部控制體系

建立健全企業運營內部控制體系并有效實施內部控制措施，是現代企業有效規避各種經營風險的必要途徑。對于小微企業融資法律風險，也是如此。如果企業運營各個環節與流程中能夠引入內部控制體系及內部控制節點（對不規范的合同予以否定、對涉嫌違規的動議予以阻止等），那么就可以在基本層面最大程度上抑制法律風險發生的可能性。首先，應在小微企業內部正式建立融資行為內部控制體系，將制度框架搭建好，將基本流程設定好。在現實中，基于各種原因，盡管許多企業內部控制制度不能完全發揮應有作用，但內部控制體系的存在本身就具有積極意義，而且是有效防范相關法律風險的基礎所在。其次，小微企業融資內部控制的實施一定要嵌入企業正常運行的各個流程，如此，內部控制才可能行之有效。企業做出涉嫌違法違規的融資行為，一定是先從企業內部的決策機構肇始的，一定是經過了企業內部運營流程的，如經過財務部門、商務部門、職能部門等審批。當然，其中不可或缺的就是內部控制部門。最后，小微企業針對融資行為的內部控制要強而有力，不能形同虛設。對于融資方式、融資途徑、融資金額、融資規劃等，均應經由內部控制部門進行參與研討，重點衡量其合規性與合法性，全面評估其中可能蘊含的法律風險。唯有受到了內部控制部門的首肯，相關融資行為決策才能獲得批準。

[參 考 文 獻]

[1]童道馳.民營和小微企業融資的新機遇和新挑戰[J].中國金融，2018，（11）：11.

[2]王國剛，楊智清.簡論小微企業融資難的成因與應對之策[J].農村金融研究，2018，（10）：5.

[3]杜冠德，胡志浩.系統性金融風險度量：一個文獻綜述[J].金融與經濟，2019，（3）：7.

[4]沈玲.小微企業法律制度的價值與基本原則[J].經貿實踐，2016，（8）：266.

[5]葉勝輝.依法治企對于企業發展的重要性[J].現代企業，2018，（11）：79.

[6]廖正生.小微企業融資方式及法律風險分析[J].農村經濟與科技，2017，（28）：135.

[7]彭進，趙雷軍.小微企業民間融資法律風險及其控制[J].佳木斯大學社會科學學報，2014，（5）：68.

[8]李倩茹，劉朔.解決小微企業融資困境的政策與法律思考[J].湖北大學學報（哲學社會科學版），2012，（6）：118.

[9]肖中華.民間融資的法律風險及防范路徑探析[J].企業經濟，2017，（7）：191.

〔責任編輯：常延廷〕