輕罪時代“自首免罰”條款的適用：困境與因應

中圖分類號：D914 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2025）04-0208-14

一、問題的提出

近年來，我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生了顯著的變化，呈現(xiàn)出嚴重暴力犯罪數(shù)量與重刑率持續(xù)下降、輕微犯罪數(shù)量與輕刑率不斷提升的特征，這表明我國已經(jīng)進人“輕罪時代”1]。輕罪時代的到來，給犯罪治理模式提出了“輕罪輕治\"的新挑戰(zhàn)，構(gòu)建輕罪治理體系的呼聲也隨之日益高漲。2023年8月7日，最高人民檢察院發(fā)布的《2023—2027年檢察改革工作規(guī)劃》描繪了深化檢察環(huán)節(jié)輕罪治理的改革藍圖，指出要“研究輕微刑事案件出罪入罪標準，促進構(gòu)建治罪與治理并重的輕罪治理體系”。輕罪治理體系的構(gòu)建，亟待將輕、快、寬的理念貫徹到輕罪處置的全流程中，其中，“輕\"和“寬\"就是要提高司法寬宥和社會容忍的程度。相比之下，以往定罪必罰的理念較為嚴苛，過多適用監(jiān)禁刑，擴大了短期自由刑的弊端，導致國家司法資源的浪費，效果并不理想[2]，甚至產(chǎn)生“犯因效應”（criminogenic effect），可能促使更多犯罪行為發(fā)生[3]。隨著輕罪數(shù)量的增加，如何化解短期自由刑的弊端，如何適用以免罰條款為核心的寬宥措施，成為輕罪治理模式的新課題。輕罪時代如何減少違規(guī)違法行為數(shù)量，經(jīng)濟學的答案非常簡單：激勵（incentive），激勵可分為正向激勵和反向激勵。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第67條后半段規(guī)定，“對于自首的犯罪分子犯罪較輕的，可以免除處罰”，本條即所謂“自首免罰\"條款。該條款是一種正向激勵，旨在激勵犯罪分子積極自首，重新樹立對法規(guī)范的忠誠意識，同時節(jié)約司法成本。然而，目前這一條款的適用條件非常模糊，司法實踐中不敢用、不愿用、不會用的現(xiàn)象較為普遍，當下輕罪時代治理體系的構(gòu)建，亟待明晰\"自首免罰”條款的適用條件并予以積極適用。

二、自首何以免罰：“自首免罰”條款的理論基礎

關于自首免罰條款的規(guī)定，我國古代早已有之。例如，《唐律·名例》第37條規(guī)定：“諸犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”，《大明律·名例律》第24條也規(guī)定，“凡犯罪未發(fā)而自首者，免其罪，猶征正贓”。國外既有刑法典規(guī)定自首免罰條款，也有刑法典僅規(guī)定“自首減輕刑罰”條款。對自首者究竟是從輕處罰，還是免除處罰，都要先回答自首何以免罰的問題。

（一）人性論基礎

刑罰的目的是預防犯罪，一般預防與特殊預防的實現(xiàn)依賴于刑罰的威懾效果。刑罰之所以能產(chǎn)生威懾，是因為人性中涵蓋了“知、情、意、欲\"等因素，人能夠根據(jù)利弊權(quán)衡實施行為。法律不會理會罕見之事，刑罰預設的威懾對象只能是具備“理性\"能力與“自由意志\"的理性人，同一刑罰威懾機制會對“理性人\"產(chǎn)生相同的威懾效果，進而編織一個沒有“漏網(wǎng)之魚\"的理想犯罪預防模式。在這個預防犯罪的模式中，刑罰的嚴厲性、剝奪性、痛苦性會使一般人產(chǎn)生“犯罪成本大于犯罪收益”的認知效果，進而放棄犯罪，刑罰的預防效果因此得以實現(xiàn)。盡管犯罪原因多種多樣，行為人決定或者放棄犯罪的選擇，是其心智、理性、成長經(jīng)歷和身處環(huán)境交互作用的即時結(jié)果、耦合結(jié)果，有的行為人可能不會對犯罪利弊進行抽象權(quán)衡、比較和計算[4]。

但是，一般人能通過感知和理性判斷\"犯罪弊大于利\"這一理論預設，是刑罰存在的主要理由，這種理論預設以人性為前提，即人有利己之心，有趨利避害的本性，有謀求利益最大化的欲望[5]。

即便是作為一般預防對象的“局外人”，對其的人性假設也是人的“自我關切\(zhòng)"能夠被延伸，人能夠通過置換場景的想象，擴展對自身的“自我關切\(zhòng)"而關切他人所處狀況，由此對他人的秉性、行為也能感受到一種快樂或不快。法律制定與適用必須建立在人性假設上，人性能夠在價值維度給予法律創(chuàng)建、法律解釋和法律適用無窮的力量，甚至是法律得以發(fā)展、存續(xù)的價值根基[]。盡管我們更愿相信性善論，但至粹至善的圣人畢竟罕見，社會秩序的穩(wěn)定必然要對人性、人欲施加適當約束，性惡論在很大程度上直接推動了法律制度的形成。在我國法制史中，人生有好惡，治道有賞罰之論述早就闡釋了懲罰與人的好惡相關，自首免罰條款就是以這樣的人性假設為前提，即人實施犯罪之后，都有逃避法律制裁的動機，讓行為人主動投案并如實交代自己的犯罪事實要求較高，國家想要行為人自首，就要給予其法律優(yōu)待，減免其處罰[。在法律原則中，“法不強人所難\"已成為普遍共識，對不自首的行為人自然也不會加重處罰。

從人的趨利避害、求樂避苦的本性看，行為人實施犯罪必是建立在犯罪行為不會被發(fā)現(xiàn)的幻想中[8]。這種幻想是一種僥幸心理，僥幸心理的強弱影響人的認識和辨認能力，其與犯罪動力具有直接聯(lián)系。心理學研究成果表明，僥幸心理是人的本能，盡管不足以支配人的行動，但會在自控能力較差的基礎上強化，更會因犯罪行為沒有得到打擊而迅速膨脹。實踐中，大部分犯罪分子在實施犯罪行為后都認為“問題不大、發(fā)現(xiàn)不了、沒出過事\"等等，即便是在職務犯罪案件中，僥幸心理都被擺到了第一心理根源的位置。而自首要求行為人自動投案，如實供述自己的犯罪事實，期待行為人克服自己的僥幸心理，也與人的本能相悖，故需要給予其免除處罰的空間以激勵其回歸現(xiàn)實、坦然面對。

（二）規(guī)范論基礎

基于行為無價值二元論立場，行為違法性的判斷必然包含法規(guī)范的違反與主觀的違法性要素，當法規(guī)范效力能夠被確證時，對行為人應給予政策上的減免處罰。

根據(jù)實施犯罪行為的時間對犯罪情節(jié)進行劃分，可將刑法中的免除處罰事由分為“事中情節(jié)”與\"事后情節(jié)\"兩類。事中情節(jié)包括預備犯、中止犯、從犯等免罰情節(jié)，事后情節(jié)主要是自首、重大立功免罰情節(jié)。自首屬于事后情節(jié)，如果根據(jù)自首免罰條款在檢察起訴階段作出相對不起訴決定，則自首屬于事后行為出罪的典型。于是，自首何以免罰的問題可以轉(zhuǎn)化為事后行為何以免罰或者出罪的問題。有觀點認為，事后行為出罪的依據(jù)在于恢復法益[10]。但是，刑法不能脫離行為規(guī)范談法益侵害與恢復。有觀點認為，既遂后不出罪存在例外，可通過“贖罪行為\"阻卻行為的實質(zhì)違法性，進而予以出罪[11]。但犯罪構(gòu)成是判斷犯罪成立的唯一標準，事后的“贖罪行為\"不可能從犯罪構(gòu)成上消解行為的違法性，“贖罪行為”只能影響刑事責任的承擔與刑罰裁量。基于這一邏輯，有觀點認為事后行為出罪的依據(jù)是“刑事責任熔斷”，即行為人的“法益恢復\"行為及其效果，使其先前的\"基準刑\"責任得以大幅稀釋甚至消除，失去了實際科處的實質(zhì)根據(jù)[12]。但這種觀點仍然以“法益恢復”為判斷根據(jù)，由于法益可恢復的犯罪較少，其適用范圍非常有限。最新觀點認為，事后行為之所以能\"出罪”是因為刑事責任的實現(xiàn)方式可以多元化，事后行為已經(jīng)實現(xiàn)了刑事責任，就不需要再將此類行為作為犯罪處理[13]。這種觀點的問題在于，將刑事責任概念作寬泛化理解，甚至將賠禮道歉、強制措施都理解為承擔刑事責任的方式，容易淡化法律懲罰措施的邊界。

刑罰的裁量無非是基于報應刑和預防刑展開，自首這類事后免罰情節(jié)的規(guī)范依據(jù)是預防刑缺失。行為人自動投案，并如實供述自己的犯罪事實，表明已有悔悟，再犯的可能性小，特殊預防的必要性顯著降低甚至缺失。當然，除了刑事政策上特殊預防減少，還應當具備社會秩序修復和刑法規(guī)范確證的理由[13]。基于行為無價值二元論立場，刑法規(guī)范的目的在于保障行為規(guī)范的效力，強化國民對行為規(guī)范的信賴和忠誠，進而通過行為規(guī)范的有效性、確證性間接保護法益。基于規(guī)范與法益的這種關系，自首這類事后行為免罰的關鍵是主觀因素，即重新樹立法規(guī)范意識，且為法益恢復做出了真摯的努力，但不一定客觀上恢復法益，因為并不是所有的法益都能被恢復。所以，當一個行為符合構(gòu)成要件并具備法益侵害性，就具備了應罰性，但如果行為人規(guī)范意識及時覺醒，修復了法規(guī)范，不影響法規(guī)范的確證性，則從國家刑罰目的角度看，此類行為就缺乏需罰性或者需罰性降低。通過行為人對刑罰的“深刻感受力\"創(chuàng)造“贖罪\"的契機，據(jù)此促進行為人的再社會化[14]，不僅有利于減少社會對立面，也能達到發(fā)動刑罰權(quán)同樣的效果。當此類行為在刑法規(guī)范上又同時存在免罰條款時，就可以適用免罰條款。

（三）效率論基礎

效率與公平是司法永恒的主題。公平背后蘊含著非常厚重的道德理論，具有宏觀層面的理論支撐，而效率論屬于功利主義的延伸與發(fā)展，具備功利主義的色彩和邏輯，這決定了其與經(jīng)濟學理論相結(jié)合的優(yōu)勢，可為法律的具體規(guī)則提供明確的指引[5]。正是因為公平與效率代表著宏觀理論與微觀規(guī)則的結(jié)合，才使得二者的平衡成為司法的永恒追求。法學層面的效率論一般是指制度效率論，即效率是資源在一定制度條件下的有效配置，制度本身就是為了通過最小的成本給生產(chǎn)、經(jīng)營提供最大的空間，效率的判斷標準是，在現(xiàn)有制度體系內(nèi)，某一制度為人的行為拓展可選擇的空間還是壓縮現(xiàn)有空間。

我國刑事司法體系的構(gòu)建始終以公正作為最終追求，但同時注重提升司法效率，力求及時實現(xiàn)公正，因為缺乏效率的公正難以滿足社會發(fā)展的需要，這種“公正\"實際上也是從根本上對程序公正的背離[16]。節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，始終是我國司法改革的重心。無論是2016年的案件繁簡分流，簡案快結(jié)，繁案精審，還是2018年的認罪認罰制度與刑事速裁程序，都體現(xiàn)了節(jié)約司法資源，提高訴訟效率的改革目標。從自首免罰條款的設置脈絡看，也體現(xiàn)了立法者對司法效率的追求。據(jù)立法機關介紹，我國\"97刑法”在“79刑法”的基礎上將《刑法》第67條中的“犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰\"改為“犯罪較輕的，可以免除處罰”，這樣修改是為了加大鼓勵行為人主動投案自首，積極悔過自新的力度，有利于促使罪犯自動投案，為司法機關偵破案件提供有利條件，節(jié)約司法資源[17]。顯然，提升司法效率是立法者設置自首免罰條款的主要理由之一。因此，當一個自首情節(jié)同時符合自首免罰條款的人性論基礎、規(guī)范論基礎與效率論基礎的價值預設，就應適用自首免罰條款。

三、輕罪時代積極適用“自首免罰”條款的必要性

輕罪時代的到來，給犯罪治理提出了新的要求。犯罪治理應檳棄嚴打重刑思維，從寬嚴相濟轉(zhuǎn)向以寬為主的刑事政策，刑罰應整體趨輕，更多關注出刑和制裁多元化，同時營造更為寬容的社會環(huán)境[18]。自首免罰條款的適用，能夠?qū)崿F(xiàn)實體上的\"出刑”與程序上的\"出罪\"效果，契合輕罪時代的治理理念。與其他免罰條款相比，自首免罰條款是引導犯罪人改過自新成本最低，最符合道德要求和最容易實現(xiàn)的激勵措施，在輕罪時代應當?shù)玫椒e極適用。

（一）刑罰輕緩化維度的必要性

近年來，我國刑事立法呈現(xiàn)出犯罪圈不斷擴張與刑罰輕緩化趨勢。以《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）為例，新增包括襲警罪、高空拋物罪、非法催收債務罪在內(nèi)的18個罪名;擴張原有罪名或處罰范圍的條款15條[19]。立法上犯罪圈的擴張意味著犯罪門檻的降低，更多的行為將被作為犯罪處理。為避免刑罰處罰范圍過大，學界基本形成了立法擴張與司法限縮的共識。司法層面的限縮除了犯罪構(gòu)成要件的限縮解釋外，更重要的是整體出罪路徑的構(gòu)建。實體出罪路徑受制于當前刑事立法的整體趨勢與犯罪治理的總體方略，在司法實踐中無法有效緩和過度的犯罪化與刑罰化時，構(gòu)建整體程序上的出罪路徑具有更廣闊的空間[20]。但是，在刑事一體化的框架中，程序出罪路徑仍需實體法上的依據(jù)。從這個角度看，自首免罰條款作為“定罪免刑”與“免罪免刑\"的依據(jù)，理應得到適用。

與以往傳統(tǒng)犯罪相比，刑法修正案增設新罪的法定刑大都在三年以下，這些新罪法定刑呈現(xiàn)出刑罰輕緩化趨勢。以《刑法修正案（十一）》為例，增設的危險作業(yè)罪、冒名頂替罪、高空拋物罪，催收非法債務罪等罪名的法定最高刑均未超過三年有期徒刑;妨害駕駛安全罪、危險作業(yè)罪和高空拋物罪這三個罪名的法定最高刑僅為一年有期徒刑。

當然，傳統(tǒng)犯罪中仍然存在著個別犯罪起刑點過高、部分犯罪第一檔最高刑過重、對向犯的法定刑設計失衡等問題，這需要立法者后續(xù)在設計犯罪的法定刑時，應當盡可能朝著刑罰輕緩化的角度思考問題[21]。但在立法尚未修改之前，立法上就出現(xiàn)了傳統(tǒng)罪名重刑化與增設罪名輕刑化并存的局面，為化解對部分刑事案件中的被告人處罰要么很重，要么很輕的局面，需要在司法上貫徹刑罰輕緩化理念，防止增設新罪與傳統(tǒng)犯罪的輕重失衡，故需要對輕罪進行擴大解釋，對重罪進行限制解釋[22]。由于輕罪涵攝范圍不斷擴大，其內(nèi)部也會呈現(xiàn)出較輕與較重的差別，故在刑罰處罰上，需要調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，構(gòu)建一個符合輕罪時代刑罰輕緩化趨勢的多元法律后果體系[23]。關鍵在于，要切斷犯罪與刑罰一一對應的關系，如果不能切斷二者必然對應關系，則只會針對同一行為在既有刑罰后果的前提下，增加新的后果，并不符合刑罰輕緩化理念。相反，應當認為成立犯罪和刑事處罰并不一一對應，進而充分適用包括自首免罰條款在內(nèi)的寬宥條款，以其他法律后果替代刑罰法律后果，輕罪時代的多元法律后果體系才能成為可能。

（二）預防犯罪維度的必要性

從《刑法修正案（七）》開始，我國就已經(jīng)逐漸體現(xiàn)出“預防性刑事立法”的跡象，該修正案對貪污罪的修改，標志著反腐敗治理從“打擊型”向“預防型\"轉(zhuǎn)型[24]。此后的《中華人民共和國刑法修正案（八）（以下簡稱《刑法修正案（八）》）》和《刑法修正案（九）》相繼在網(wǎng)絡犯罪、環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪等領域進行預防性立法，職業(yè)禁止、禁止令、終身監(jiān)禁等措施也表明刑罰目的的預防性偏向[25]。2015年，《中華人民共和國國家安全法》將總體國家安全觀確定為國家安全工作的基本準則，這為刑事法治的重心從“打擊型\"向“預防型\"轉(zhuǎn)變提供了政策和法律依據(jù)，此后的《刑法修正案（十一）》將危險行為犯罪化的程度達到所有刑法修正案之最[19]。當下，以刑罰預防社會危險行為的立法實踐已經(jīng)成為常態(tài)。

“預防性刑事立法”與傳統(tǒng)的“注重報應的自然犯立法\"存在較大差異。“注重報應的自然犯立法”側(cè)重犯罪的實害結(jié)果與刑罰的報應，這種立法重視“德\"與“善”，強調(diào)眼前某種嚴重后果的主觀罪過，與傳統(tǒng)社會的價值評價體系吻合[26]，這類犯罪的責任刑或主觀罪過較重，刑罰裁量時，影響刑罰輕重的因素往往是責任刑。預防型刑事立法則注重在實害結(jié)果出現(xiàn)之前展開預防[27]，并將幫助行為正犯化，預備行為實行化，或者增設各類危險犯，進而與輕罪時代的刑法功能保持協(xié)調(diào)。這類犯罪的責任刑往往相對較輕，刑罰裁量時，影響刑罰輕重的主要是預防刑因素。

在司法裁量上，責任刑決定刑罰的上限，預防刑決定刑罰的下限。裁量預防刑時，重點追求特殊預防，不得使積極的一般預防優(yōu)于特殊預防，不能將懲罰犯罪作為促使其他人遵循法規(guī)范的工具，但當一般預防的必要性較小時，則應從寬處罰[28]。從刑罰裁量和處罰必要性角度看，由于輕罪的責任刑較低，決定是否處罰與處罰輕重的因素是預防刑，故特殊預防成為輕罪時代裁量刑罰的重心，也最終影響司法機關對緩刑、免除處罰與相對不起訴的判斷。相反，在嚴重犯罪中，由于責任刑較高，難以根據(jù)預防刑因素決定緩刑、免除處罰或者相對不起訴。

盡管我國刑法中也有諸多\"事中免罰情節(jié)”，但這些情節(jié)都屬于責任刑情節(jié)，在司法過程中，這些責任刑情節(jié)已經(jīng)實施完畢，即便適用這些免罰條款，對行為人也沒有激勵效果，而這些免罰條款的理論基礎是罪責刑相適應原則。特殊預防情節(jié)分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)兩類，其中法定情節(jié)包括自首、坦白、立功、積極退贓退賠、認罪認罰等因素，但在這些因素中，自首、重大立功和積極退贓退賠這三個情節(jié)的激勵性最強，符合條件的，可以免除處罰。但是，根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，重大立功的條件非常嚴格，一般人難以達到。積極退贓退賠主要與行為人的經(jīng)濟狀況有關，在缺乏經(jīng)濟條件的情況下，也是“巧婦難為無米之炊”。能夠直接反映認罪悔罪態(tài)度、處罰可能最輕，且能夠由行為人自主掌控的只有自首。法律作為最基本的道德要求，在實施過程中，真正有價值的是自愿性的約束，而非屈從于強迫性的手段，后者看上去毫無道德價值可言[29]。從這個角度看，積極適用自首免罰條款是當下引導犯罪人改過自新成本最低，最符合道德要求和最容易實現(xiàn)的激勵措施。

（三）效率提升維度的必要性

輕罪時代的犯罪手段和方法已經(jīng)發(fā)生了改變，如網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)表現(xiàn)出縱向切割精細化，橫向分工細致化，利益鏈條交錯化等現(xiàn)象[30]。盡管偵查技術也在進步，但犯罪的偵查成本也是“水漲船高”。立法層面積極增設輕罪，致使輕罪案件數(shù)量劇增，基層“案多人少\"的矛盾仍然存在。以檢察機關近三年的辦案數(shù)據(jù)為例，2021年，全國檢察機關共決定起訴174.9萬人①；2022年，全國檢察機關共決定起訴143.9萬人②；2023年，全國檢察機關共決定起訴168.8萬人③，平均每年決定起訴的人數(shù)在150萬，此外還有民事檢察、行政檢察、公益訴訟檢察案件等等，案件數(shù)量壓力仍然在加大，案件辦理效率亟待提高。面對輕罪時代“快\"的新挑戰(zhàn)，通過添人增編的“人海戰(zhàn)術”，加班加點的“疲勞戰(zhàn)術”，順其自然的“無為戰(zhàn)術\"都難以有效應對輕罪治理的現(xiàn)實需要。

雖然認罪認罰制度與刑事速裁程序能夠在刑事訴訟中實現(xiàn)繁簡分流，但其功能畢竟有限。一是，認罪認罰制度只能從寬，不能達到免除處罰的效果，對行為人的激勵有限；二是，此類提高訴訟效率的制度，其效果僅限于已經(jīng)進人刑事訴訟流程的案件，從源頭上激勵犯罪嫌疑人自動投案的效果并不明顯，自首率并沒有顯著提升;三是，目前司法資源的消耗更多地體現(xiàn)在偵查環(huán)節(jié)，需要提升偵查效率。偵查模式效率的提升，要么在成本既定的情況下優(yōu)化偵查資源的配置，要么在收益既定的情況下減少偵查成本[31]。盡管從犯罪學角度看，偵查資源的優(yōu)化配置可以起到“哨兵效應”，但這些提升，都需要花費大量的人力物力，即便是通過數(shù)據(jù)驅(qū)動型偵查，也是如此。有學者認為，在共犯之間營造信息不對稱、增設量刑優(yōu)惠遞減規(guī)則等措施，可以提高從犯與網(wǎng)絡主犯自首的積極性[32]。但是，如果司法機關能夠積極適用自首免罰條款，從源頭上激勵犯罪嫌疑人自動投案，如實供述自己的犯罪事實，使偵查機關能夠?qū)⒅匦姆旁趪乐胤缸锏膫刹樯希瑥母旧瞎?jié)約司法資源。

從犯罪治理角度看，積極適用自首免罰條款能夠起到示范效應，有利于激勵犯罪嫌疑人自動投案。其實，司法實踐中，鼓勵犯罪嫌疑人自首的舉措并不罕見。例如，司法機關多次聯(lián)合發(fā)布《關于敦促在逃人員投案自首的通告》，強調(diào)犯罪情節(jié)較輕的，可以依法免除處罰。可是，此種做法純屬“運動式”的激勵措施，如欲實現(xiàn)長期激勵效果，應倡導積極適用自首免罰條款的理念，實現(xiàn)自首免罰條款適用的制度化、規(guī)范化與常態(tài)化。

四、當下自首免罰條款的適用現(xiàn)狀、問題與原因

我國自首免罰條款的適用方式有兩種：一是審判機關通過裁判的方式宣示行為構(gòu)成犯罪，對行為人不判處主刑或附加刑，即“定罪免罰”；二是人民檢察院根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第177條第2款的規(guī)定，作出不起訴決定，即“免罪免罰”。

（一）根據(jù)自首免罰條款作出“定罪免罰”裁判的情況與問題

自首免罰條款的適用以“犯罪較輕的\"為前提條件，理論上一般將其理解為“犯了輕罪”[33]。形式標準說主張以法定刑為標準劃分輕重等級，實質(zhì)標準說主張以犯罪性質(zhì)、社會危害性程度等因素劃分輕重等級，綜合標準說主張以形式和實質(zhì)標準綜合劃分輕重等級[34。實質(zhì)標準說和綜合說考慮的犯罪性質(zhì)、社會危害性程度等判斷標準都較為模糊，事實上，法定刑之設立本身就考慮了行為的性質(zhì)和危害性程度，無須在法定刑以外再去尋找實質(zhì)劃分標準[35]。輕罪與重罪的區(qū)分應以法定最高刑為判斷標準。

輕罪與重罪的區(qū)分標準主要存在法定刑3年說和5年說的爭議。但刑法第7條的屬人管轄，第8條的保護管轄，第69條的管制期限，第72條的緩刑適用條件，都以三年有期徒刑為界;刑事訴訟法中適用簡易程序與刑事和解的條件也以三年有期徒刑為界;自《刑法修正案（八）》以來，增設了大量法定刑為三年以下有期徒刑的犯罪，這一趨勢還將進一步延續(xù)[33};2021年，《最高人民檢察院工作報告》以三年有期徒刑作為區(qū)分輕罪與重罪的標準[36]。因此，宜以法定刑三年有期徒刑作為輕罪與重罪的區(qū)分標準。

根據(jù)\"舉輕以明重\"的原理，法定的罪名越高，適用自首免罰條款的條件也越嚴格，另一方面，法定刑三年以下罪名較多，難以精準統(tǒng)計現(xiàn)有數(shù)據(jù)。故本文以法定刑為拘役和一年以下有期徒刑的罪名的自首免罰條款適用情況為樣本，2023年9月，使用北大法寶對檢索的裁判文書進行分析，沒有檢索到審判機關適用自首免罰條款規(guī)定，進而對行為人作出“定罪免罰\"的判決。具體數(shù)據(jù)參見表1。

表1審判機關適用自首免罰條款的情況

從裁判結(jié)果看，只有涉危險駕駛罪的裁判文書中有一份“定罪免罰”的判決書，而且還是行為人存在自首、認罪認罰、悔罪、初犯、情節(jié)輕微等諸多情節(jié)④。顯然，根據(jù)自首免罰條款作出“定罪免罰\"

裁判的路徑未能被激活。實踐中，只要案件進入審判階段，即便符合免除處罰的條件，一般也要判處緩刑。例如，在何某某危險作業(yè)一案中，雖然何某某具備自首情節(jié)，且自愿認罪認罰，在案發(fā)后退繳贓款，法院也援引了自首免罰條款，但法院仍然判處何某某拘役六個月，緩刑一年。相反，在審查起訴階段，檢察機關對類似案件也有根據(jù)“定罪免罰”條款作相對不起訴決定的情形。例如，在李某危險作業(yè)案中，李某尚不具備自首情節(jié)，但檢察機關仍作出相對不起訴的決定。

從已公布的裁判文書和相對不起訴決定書看，審判機關作出“定罪免罰\"裁判的要求嚴于檢察機關作出的“免罪免罰\"決定，二者的適用標準并不統(tǒng)一。不僅如此，從審判機關的裁判文書看，審判機關幾乎忽視了自首免罰條款的規(guī)定，進而直接以“自首從輕\"或“自首從寬\"的表述淡化自首免罰的規(guī)定。例如，在開某某、卞某代替考試一案中，法院認為開某某是自首，可以從輕處罰②。又如，在何某等人危險駕駛一案中，法院認為和某系自首，可以從輕處罰③。再如，在于某等人偷越國（邊）境一案中，法院認為，于某系自首，可以從輕或者減輕處罰。

實踐中，即便在法定刑僅為拘役或者一年有期徒刑的輕罪案件中，只要案件進入審判階段，審判機關也一般不會考察行為是否符合“自首免罰”的規(guī)定，即使辯護律師援引自首免罰的規(guī)定，審判機關通常也不予采納且不說明理由。在有的案件中，行為人具有自首情節(jié)和認罪認罰等諸多情節(jié)，審判機關即便判處行為人拘役兩個月，緩刑兩個月，也不會作“定罪免罰”的裁判。總體來看，審判機關不太可能單獨適用自首免罰條款，自首免罰條款在審判階段屬于一條\"象征性條款”。

（二）根據(jù)自首免罰條款作出“免罪免罰”決定的情況與問題

2023年11月，使用北大法寶數(shù)據(jù)庫對近三年的不起訴決定書進行檢索，以含自首情節(jié)的不起訴決定書是以自首免罰條款為依據(jù)，還是以自首免罰條款 + 其他免罰條款為依據(jù)，將其分為單獨適用與綜合適用，進而對具備自首情節(jié)的不起訴決定書進行分析。發(fā)現(xiàn)2021年檢察機關單獨適用自首免罰率為2. 04% ;2022年單獨適用自首免罰率為 3.30% ;2023年單獨適用自首免罰率為 2.94% 。具體數(shù)據(jù)參見表2。

表2根據(jù)自首免罰條款作出“免罪免罰”決定的情況

在上述含自首情形的不起訴決定書中，綜合適用自首免罰條款的依據(jù)大致有以下幾種組合類型：1.自首免罰條款 + 《刑法》第37條（以下簡稱37條）免罰條款?；2.自首免罰條款 + 《刑事訴訟法》第290條和解免罰條款；3.自首免罰條款 + 刑法第37條免罰條款 + 司法解釋免罰條款。綜合適用難以精準體現(xiàn)自首免罰條款的出罪功能，如果具備其他免罰事由，即便沒有自首情節(jié)，也可以作出相對不起訴決定，在上述近三年的不起訴決定書中，不含自首情節(jié)的案件就占了絕大部分。在審查起訴階段，單獨適用才能體現(xiàn)自首免罰條款出罪功能。但是，檢察機關單獨適用該條款的比例僅占2% 左右，單獨適用率較低。

在單獨適用自首免罰條款的不起訴決定書中，大部分不起訴決定書的依據(jù)形式上僅有自首免罰這一實體法依據(jù)，但實質(zhì)上采用的是綜合適用的思維。例如，在熊某某故意傷害案中，不起訴決定的法律依據(jù)是《刑法》第67條，但強調(diào)行為人犯罪情節(jié)輕微，自愿認罪認罰，取得被害人諒解。此類單獨適用自首免罰條款的不起訴決定書都強調(diào)犯罪情節(jié)輕微，但是，行為人具備“犯罪情節(jié)輕微\"的情形，就可以根據(jù)37條免除處罰，因而這種處理本質(zhì)上仍是綜合適用的情形。當然，在個別案件中，即便沒有犯罪情節(jié)輕微的情況，也有直接根據(jù)自首免罰條款作不起訴決定的。例如，黃某某詐騙案中，檢察機關認為，行為人詐騙數(shù)額為11858元，主觀惡性不大，無從重、從嚴情節(jié)，屬“犯罪較輕”，行為人又自首，故根據(jù)自首免罰條款作出不起訴決定。總之，在審查起訴階段，單獨適用自首免罰條款，是否需要滿足情節(jié)輕微這一條件，實踐中存在不同做法，標準也尚不統(tǒng)一。

（三）自首免罰條款適用問題的原因

自首免罰條款的適用之所以會出現(xiàn)上述問題，本文認為主要有以下三個方面的原因。

第一，裁量方法上的“估堆法”，司法人員不愿單獨適用自首免罰條款。實務界人士大多都認為，適用自首免罰條款，要對事前、事中與事后行為進行綜合考慮，上述檢索的大多數(shù)不起訴決定書也都是使用的估堆法。理論上也有學者主張要結(jié)合《刑法》第13條“但書\"與社會危害性構(gòu)建綜合性評價標準[37]，這種方法確實比較穩(wěn)妥，遵循了全面均衡原則[38]。但也容易使得自首免罰條款在各種量刑要素中缺乏獨立的體系地位，無法厘清自首免罰條款與其他免罰條款的關系，致使大部分情況下，全案要具備兩個以上的免罰事由才能“定罪免罰\"或\"免罪免罰”。這種量刑上的估堆法，無法體現(xiàn)司法機關的認定邏輯，容易引發(fā)民眾對“同案不同判\(zhòng)"的諸多質(zhì)疑[39]，嚴重影響其激勵功能的發(fā)揮。

第二，司法解釋的限制，司法人員不敢單獨適用自首免罰條款。目前，司法解釋將自首免罰條款的前提“犯罪較輕的\"解釋為“犯罪情節(jié)較輕的”，致使自首免罰條款難以被單獨適用。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（1998年）（以下簡稱《98年解釋》）第3條規(guī)定，具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據(jù)犯罪輕重，并考慮自首的具體情節(jié)。然而，《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年）（以下簡稱《2010年意見》）第八點規(guī)定，對具有自首情節(jié)的人，犯罪情節(jié)較輕的，可以免除處罰。與《98年意見》相比， 2010 年意見》將自首免罰條款的適用條件從“單一因素 + 自首的具體情節(jié)\"改為“綜合因素 + 自首情節(jié)”，由于“犯罪情節(jié)\"這一綜合因素涵蓋范圍過廣，司法機關不敢單獨適用自首免罰條款。而且，將犯罪情節(jié)較輕作為自首免罰的前提條件，與刑法分則部分輕罪的成立相矛盾大多數(shù)輕罪的成立以情節(jié)嚴重為前提，在類似犯罪類型中，自首免罰條款沒有適用的空間。

第三，理解上的限制，部分司法人員不會單獨適用自首免罰條款。從檢索的文書看，檢察機關將自首免罰條款理解為37條的注意規(guī)定或者是分則中免罰規(guī)定的一般條款，即適用自首免罰條款，必須結(jié)合相關免罰條款綜合適用。有實務部門的人指出，對自首免罰條款的適用，應當以不單獨適用為原則，單獨適用為例外，這是因為該條規(guī)定對于刑法分則第164條、第351條、第390條等條文的規(guī)定而言，屬于自首情節(jié)的一般規(guī)定，如果符合刑法分則相關條款的規(guī)定，則可免罰，相反則一般不能適用自首免罰條款[40]。但是，分則中的免罰條款并不影響自首免罰條款的單獨適用。例如，《刑法》第351條規(guī)定，非法種植罌粟或者其他毒品原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰。該罪之所以規(guī)定免除處罰，是因為這種行為雖違反法規(guī)范，但法益侵害性闕如，與自首免罰的功能并不相同。將自首免罰條款理解為37條的注意規(guī)定或者分則的一般規(guī)定，可能會抽空自首免罰條款的獨立價值，難有單獨適用的空間。

五、輕罪時代積極適用“自首免罰”條款的路徑

從適用路徑看，雖然自首免罰條款是“可以型”免罰條款，但“可以型”條款一旦決定要予以適用，即與“應當型”條款具有同樣的效力[41]。適用自首免罰條款的關鍵在于“可以型\"情節(jié)在何種情況下與“應當型\"情節(jié)具有同等效力，換言之，應當具備何種條件，才能適用自首免罰條款。

（一）改進自首免罰條款的適用模式

首先應當改進自首免罰條款的適用模式，允許單獨適用自首免罰條款。即對行為人適用自首免罰條款時，無須要求其具備其他免除處罰的情節(jié)。單獨適用自首免罰條款，需要界定該條款與37條的關系，這涉及37條的體系地位問題。有學者認為，37條不是獨立的免除處罰規(guī)定，只是其他具體免除處罰條款的概括性規(guī)定，故該條也不能單獨適用[42]。該觀點雖在限制裁量權(quán)和體系解釋層面具有優(yōu)勢，但將37條理解為不可單獨適用的概括性規(guī)定，意味著第37條要與其他免罰條款綜合適用。而37條又強調(diào)犯罪情節(jié)輕微，導致其他免除處罰事由也要以犯罪情節(jié)輕微為前提，進而將37條的\"犯罪情節(jié)輕微”和\"不需要判處刑罰\"這兩個要件理解為\"犯罪情節(jié)輕微” + “刑法規(guī)定的17種免除處罰情形\"[43]。而“犯罪情節(jié)輕微”是一個綜合判斷的因素，故此種觀點容易使37條演變成一個“半綜合半法定\"的條款，過度限縮了其他法定免罰條款的適用范圍。

有學者認為，從效力上看，37條前段是有關免罰制度的一般性規(guī)定，本質(zhì)在于將分散在刑法中的具體免罰條款原則化，具有獨立性和普遍適用性[2]。該觀點表明了該條的體系地位，也強調(diào)了獨立適用的價值，且與當前司法實踐普遍適用37條的現(xiàn)狀相符，較為合理。站在37條是一般性規(guī)定的立場上，就需要討論自首免罰條款是第37條的注意規(guī)定還是法律擬制。如果是注意規(guī)定，則表明自首免罰條款與37條沒有實質(zhì)差異，自首免罰條款以37條的基本原理為前提;如果認為該條是法律擬制，則表明自首免罰條款與37條的原理并不相同，二者的適用條件也有所差異，只是立法通過擬制的方式賦予了二者同樣的法效果。

筆者認為，自首免罰條款不是37條的注意規(guī)定，而是法律擬制。

第一，從立法層面看，修改自首免罰條款有特殊的價值。《中華人民共和國刑法（1997年）》第63條就規(guī)定了自首免罰條款，但當時的規(guī)定是，“犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰。\"1997年《刑法》刪除了“可以減輕處罰”的規(guī)定，直接修改為“可以免除處罰。”這樣的規(guī)定，進一步體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策，加大鼓勵犯罪人投案自首和積極悔過的力度[17]194-195。自首免罰條款“從相對從寬\"到\"絕對從寬\"的立法轉(zhuǎn)變[44]，不是37條的邏輯推理或應有內(nèi)涵，而是基于特殊的刑事政策。

第二，從量刑原理看，自首免罰條款不符合一般量刑原理。根據(jù)《刑法》第61條規(guī)定，量刑時，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度進行判斷，需要同時考量事前、事中與事后行為的責任刑與預防刑。37條中的“犯罪情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰\"這兩個條件，第一個條件是對事前事中行為責任刑的考量，第二個條件是對事后行為的預防性的考量，符合量刑的基本原理。但是，從責任刑角度來看，自首免罰條款中的“犯罪較輕的\"與第37條中的\"犯罪情節(jié)輕微”并不相同，根據(jù)學界通說，“犯罪較輕的\"是指犯“較輕之罪\"[45]，不一定是情節(jié)輕微;從預防性角度看，自首免罰條款只需要考慮自首的具體情形，無須進一步考察其他預防性因素。因此，自首免罰條款與37條的免罰邏輯并不相同，不是37條的注意規(guī)定，而是法律擬制。既然自首免罰條款是法律擬制，故適用該條時，就應當允許單獨適用。

在犯罪附隨后果尚未被廢止的當下，即便決定適用自首免罰條款，仍要區(qū)分究竟是判處“定罪免罰”，還是決定“免罪免罰”，目前區(qū)分二者的標準主要是程序性標準，即案件如果處于審查起訴時，通過相對不起訴\"免罪免罰”，如果進入審判階段，則一般折中式地裁判“定罪免刑\"或判處緩刑，這樣的程序性標準并不符合犯罪成立的法定性要求。即刑事案件不能因為所處階段不同，就存在罪與非罪的重大差異。有學者指出，如果法院決定適用免罰條款，就表明行為人不具有刑事政策意義上預防的必要性，這是預防刑視域下的無罪判斷，應當成為刑法中的罪責阻卻事由[46]。換言之，法院也應當作無罪判決。因此，如何劃分“定罪免罰”和“免罪免罰\"的實體標準，以及“定罪免罰”是否有存在的必要，值得進一步研究。當下，可以考慮盡量從“免罪免罰”的角度單獨適用自首免罰條款，以發(fā)揮其最大限度的激勵功能。

（二）修正自首免罰條款的裁量邏輯

將“犯罪較輕的”解釋為犯輕罪的，并不意味著所有犯輕罪的都可以適用自首免罰條款。從《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）的規(guī)定看，無論是從輕、減輕情節(jié)的量刑，還是從嚴從重的情節(jié)的量刑，都規(guī)定了較為嚴格、具體的幅度，基本符合量刑精準化、規(guī)范化的要求，但在規(guī)定免除處罰條款的適用時，卻非常模糊。例如，《指導意見》規(guī)定，具有自首情節(jié)，犯罪較輕的，可以減少基準刑的 40% 以上或者依法免除處罰。問題是，如果能減少基準刑 40% 以上，究竟要減少多少比例，才能免除處罰？顯然，《指導意見》對自首減少到 40% 以上的基準刑和免除處罰之間的關系缺乏明確的界定。

從量刑精準化角度看，如果能單獨根據(jù)自首條款減少基準刑的 100% ，或者根據(jù)自首條款和其他減免情節(jié)能夠減少到 100% 時，則應當適用免除處罰的規(guī)定，這種計算方法完全符合《指導意見》中的多個量刑情節(jié)“同向相加\"的規(guī)定。又因為自首免罰條款是法定免罰情節(jié)，故符合上述標準的，無須根據(jù)《刑法》第63條的規(guī)定上報最高人民法院核準。

根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，具有多個量刑情節(jié)的，且情節(jié)之間既有減免情節(jié)，又有從嚴從重情節(jié)時，采取“逆向相減\"的方法調(diào)節(jié)基準刑。其中，如果具有犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止，從犯等法定減免處罰情節(jié)的，先適用該量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎上，再適用其他量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。此種量刑方法是先計算法定減免情節(jié) + 后計算其他情節(jié)的模式，即“先減后加\"模式。這意味著即便行為人具有法定免罰情節(jié)，如果又具有其他從嚴、從重情節(jié)，則在減免的基礎上又會增加量刑，最終不能適用免除處罰的規(guī)定。

有觀點認為，當行為人具備多個逆向量刑情節(jié)時，在確定了責任刑之后，在裁量預防刑時先適用從重情節(jié)，再適用從寬情節(jié)[28]。這種觀點是先根據(jù)責任刑計算基準刑 + 根據(jù)預防刑計算從重情節(jié) + 根據(jù)預防刑計算從寬情節(jié)，即在區(qū)分責任刑與預防刑的前提下，采取“先加后減\"模式，與《指導意見》相比，該觀點區(qū)分了責任刑與預防刑，并主張先根據(jù)責任刑裁量基準刑。但其缺陷在于，即便行為人具有累犯等預防刑的從重情節(jié)，也可能免除處罰，這種觀點也并不妥當。在人性的深處堅定地環(huán)繞著對于法律的生長發(fā)生重大影響的力量，這些遠在一切之上的力量，就是心性、習慣、和平的欲望和秩序欲望[47]。人遵循法律的心性、習慣與欲望是一種“事實的規(guī)范力量”，也是法律最深的淵源，累犯的常習和習慣表明，其缺乏對法律的內(nèi)心確認，自首也可能只是功利上的驅(qū)使或?qū)π塘P的恐懼，宜從方法上限制累犯適用自首免罰條款的幻想。妥當?shù)淖龇ㄊ牵雀鶕?jù)責任刑計算基準刑 + 根據(jù)預防刑計算從寬情節(jié) + 根據(jù)預防刑計算從重情節(jié)的模式更為合理。此種方法同樣區(qū)分了責任刑與預防刑的裁量，遵循了責任刑決定刑罰的上限，預防刑決定刑罰的下限的量刑原理，而且對具有預防刑的從嚴從重情節(jié)的案件，不能適用自首免罰條款。因此，從特殊預防的角度看，宜將“犯罪較輕的\"理解為“犯輕罪且沒有預防刑的從嚴、從重情節(jié)”。

（三）明確自首免罰條款的適用條件

自首和自首免罰是兩個不同的問題，前者是自首的成立范圍問題，后者是自首免罰條款的適用范圍問題。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》將“自動性\"的判斷標準限于客觀方面的內(nèi)容。但是在刑罰裁量時，《指導意見》規(guī)定，要綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，且惡意利用自首規(guī)避法律制裁不能從寬。可見，規(guī)范性文件采取了“自首成立范圍從寬把握”和“自首影響刑罰裁量從嚴把握”的立場。

根據(jù)自首免罰的理論依據(jù)，符合免罰條件的自首應具備克服人性、修復規(guī)范、提升效率三個維度的正當理由。首先，“自首免罰”中的自首應當是行為人克服了“趨利避害”與僥幸心理本能的情形。只有在\"人\"或者“事\"尚未被司法機關發(fā)現(xiàn)時，行為人才具備克服“趨利避害”與僥幸心理本能的條件，這要求自首應當具備及時性。及時性的判斷標準是，犯罪行為未被司法機關發(fā)覺，或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，對被立案、通緝、追捕中的自首不能單獨適用自首免罰條款。其次，“自首免罰\"中的自首應當是行為人恢復法規(guī)范意識，真誠悔悟的情形，具體表現(xiàn)為對法的認知性尊重和對法的實踐性尊重。在有被害人的案件中，自首免罰條款的適用通常還應以被害人諒解為前提，因為行為規(guī)范的有效性還要考慮社會公眾的接受程度。在輕罪案件中，如果行為規(guī)范得以修復，則沒有必要對行為人繼續(xù)施加以修復行為規(guī)范為最終手段的刑罰。最后，“自首免罰”中的自首應當是能夠提升偵查、司法機關辦案效率的情形，即行為人投案自首必須如實供述自己的犯罪事實，并認罪認罰，減少偵查、司法機關辦案資源的投入。

結(jié)語

實務界和學術界的主流觀點認為，“可以型”條款可以適用，也可以不適用，究竟是否適用，取決于對具體案件的綜合判斷，要考慮的因素包括所有的責任刑和預防刑情節(jié)。自首免罰條款又屬于典型的“可以型”條款，故實務界對自首免罰條款的適用普遍采取綜合適用的方法。但這種做法不僅會導致自由裁量權(quán)過大，而且抽空了自首免罰條款的獨特價值，致使該條款淪為“折中處理\"的工具，難以發(fā)揮自首免罰條款的功能。隨著輕罪時代的到來，刑罰的輕緩化和出罪路徑的拓展成為刑事治理的兩大任務，而自首免罰條款同時具備實體上免罰與程序上出罪的雙重功能，符合輕罪時代的治理理念，應當?shù)玫椒e極適用。這就需要從理念上改變“可以型\"情節(jié)是“既可以適用也可以不適用的情節(jié)”的模糊成見，將“可以\"理解為“有條件的必須”，即如果決定適用，就與“應當型”條款具有同等效力。如此，就需進一步探討\"決定適用”自首免罰條款的條件，改變實務中司法人員不敢用、不愿用、不會用自首免罰條款的現(xiàn)狀。

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Application of the voluntary surrender and exemption clause in the era of misdemeanors ： Dilemma and response

HUANGMingru，LIUTao （School ofLaw，XiangtanUniversity，Xiangtan411105，P.R.China）

Abstract： China’s criminal law has a long tradition of setting up the clause of voluntary surrender and exemption from punishment，and exemption from punishment by voluntary surrender is based on the theories of human nature，normativity，and eficiency，and the precise application of the clause has three functions： implementing the concept of leniency，conforming to the orientation of crime prevention and saving judicial resources.There are two ways to apply the clause in China： conviction but exemption from punishment and exemption from punishment for guilt.The former represents a substantive avenue for release from criminal liability，whereas the later constitutes a procedural avenue for exoneration.In practice，there are problems in the application of the clause by judicial organs，such as unreasonable methods，inconsistent standards，unclear logic andlow rate of separate application，which make it diffcult forthe clause to give fullplay to its unique value.The reason is that the judicial interpretation interprets the premise of the applicationof the clause—the crime is relatively minoras the circumstances of the crimearerelatively minor，which makes the clause become a vassl of other exemption clauses and loses its status asan independent system，and in turn leads to the application of the clause only by the method of estimation.Between application or non-application，the clause is reduced to a tolfor compromise treatment.With theadvent of the era of misdemeanors，the number of misdemeanor cases continues to increase，and the disadvantages of punishment with consequences have gradually emerged， which has further exacerbated the contradictions between leniency of punishment，crime prevention and saving judicial resources.Compared with other exemption clauses，the voluntary surrender and exemption from punishment clause is the most cost-efective，most morally demanding，and easiest incentive clause to limit the initiationof riminal punishment，and should beactivelyapplied.Firstof all，itis necessary to improve the application mode of the clause，characterize the clause as a special provision or legal fiction，and change the existing comprehensive application model to a mode of comprehensive application + separate application.Secondly，the crime is relatively minor should be interpreted as commiting a misdemeanor without the aggravating circumstance of a preventive sentence，since the legislature has already taken into account the social harmfulnessof theact when seting the statutory sentence，and the fixed-term imprisonmentof less than three years is a dividing line of many systems in the Criminal Law and the Criminal Procedure Law，it is appropriate to define the scope of misdemeanors with the statutory sentence of three years imprisonment. Thirdly，the discretionary logic of the clause should change from calculating the statutory mitigating circumstances before calculating other circumstances to calculating the base sentence first according to the responsibility penalty + then calculating the mitigating circumstances of the preventive sentence + finally calculating the aggavating circumstances of the preventive sentence.Finally，based on the theory of human nature，normativity，and efciency，the types of voluntary surrender that apply the clause should be perfected. They should be limited to those characterized by timeliness，initiative，and sincerity，whileexcluding situations where voluntary surrender is maliciously exploited to evade legal sanctions.

Key words： misdemeanor; surrender; grounds for exoneration; immunity from conviction; relative nonprosecution

（責任編輯劉琦）