地方立法設定行政處罰芻議

地方立法包括一般地方立法即制定地方政府規章和地方性法規，也包括民族自治地方立法、經濟特區立法等。地方立法是國家立法體系的重要組成部分，是深入貫徹依法治國基本方略、全面推進依法治國的重要內容。設定行政處罰則是地方立法的重點和難點所在。本文擬著重就地方政府規章和地方性法規設定行政處罰的問題及對策談些認識。

一、地方立法設定行政處罰的主要問題

（一）地方政府規章設定行政處罰的問題

行政處罰法第十四條規定：“地方政府規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。\"“尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告、通報批評或者一定數額罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會規定。”由是觀之，地方政府規章是可以設定部分種類的行政處罰的，包括一定數額的罰款。其中的行政處罰，根據行政處罰法第二條規定，是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。

但是，立法法第九十三條第六款規定：“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”

因此，立法法與行政處罰法之間關于地方政府規章設定行政處罰權限的規定不夠明晰，導致地方政府規章與行政規范性文件無大異，一些單位傾向于寧愿制定行政規范性文件，也不大愿意制定地方政府規章。

此外，行政訴訟法第六十三條規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。”\"人民法院審理行政案件，參照規章。”一個是人民法院審理行政案件的“依據”，一個是人民法院審理行政案件的“參照”，這直接影響地方政府規章的效力層級。

（二）地方性法規設定行政處罰的問題

行政處罰法第十二條規定：“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰。”“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。”

立法法對地方性法規設定行政處罰，并沒有不得減損權利或者增加義務的限制。換言之，地方性法規設定行政處罰的權限比地方政府規章大多了。學理上，通常把地方政府規章的權限稱為“依據說”，即沒有上位法的依據，地方政府規章沒有權利義務設定權；對地方性法規的權限稱為“不抵觸說”，即只要不與上位法抵觸，地方性法規也可以設定權利義務[2。由此在某種程度上導致制定地方性法規的積極性較高，制定地方政府規章的積極性較低。

實踐中，地方性法規設定行政處罰也存在一些問題，比較突出的有以下幾點。

1.潛在部門利益和地方保護法制化傾向。由于不少地方性法規草案系政府部門起草，因此，一些地方、部門為便于管理，存在濫設行政處罰，不適當地強調地方和部門利益，不合理地規定公民、法人和其他組織的義務，選擇性立法，“有利即立、不利不立\"等問題。這些問題嚴重影響統一開放、競爭有序的市場秩序，損害了國家法制的統一、尊嚴和權威。

2.與上位法抵觸的潛在風險。實踐中，地方性法規往往由于時間差而出現與上位法不一致的問題。譬如，某市養犬管理條例于2020年9月30日公布，自2021年6月1日起施行。但是，動物防疫法于2021年1月22日修正并自2021年5月1日起施行，二者關于處罰幅度的規定不一致。這就出現了公布后施行前的下位法的處罰幅度，與新修正的上位法的處罰幅度不一致的問題，故須對下位法及時作出修改。

3.潛在不適當的問題。根據立法技術規范，罰款的幅度可以以某一基數的倍數或者比例作為上下限，也可以具體金額作為上下限，上限一般不超過下限的十倍。但是，某地方性法規草案規定“處一千元以上二萬元以下罰款”，這顯然是不適當的。此外，根據行政處罰法規定，責令改正、通報等并不屬于行政處罰種類。因此，諸如“責令改正，并處罰款”的表述也是不對的。

4.對補充設定行政處罰的理解和適用不夠精準。行政處罰法第十二條第三款規定：“法律、行政法規對違法行為未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律、行政法規，可以補充設定行政處罰。\"這是新修改的規定，目的是適當擴大地方性法規設定行政處罰的權限。譬如，《中華人民共和國非物質文化遺產法》第五條第二款規定：“禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產。”但是，該法并未對此禁止性行為規定相應的行政處罰。地方性法規如果對此禁止性行為設定行政處罰，則屬于補充設定行政處罰。實踐中，對于是否屬于補充設定行政處罰，往往把握不準。

二、地方立法設定行政處罰的若干建議

（一）關于地方政府規章設定行政處罰的建議

1.理順立法法和行政處罰法的關系。1996年制定行政處罰法的時候已經明確規定，尚未制定法律、法規的，地方政府規章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量的罰款。這個立法精神歷經2009年、2017年二次修正和2021年修訂，保持不變。相對來說，立法法制定時間較晚，系2000年制定，而且，當時也沒有關于地方政府規章不得減損權利或者增加義務的規定。直到2015年第一次修正時，才作出地方政府規章不得減損權利或者增加義務的規定。2023年第二次修正時繼續沿用。就立法領域而言，立法法是一般法，行政處罰法是特別法。但是，回顧歷史，關于地方政府規章設定行政處罰的規定，行政處罰法在先，是舊法；立法法在后，是新法。這就形成了法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致的情形。根據立法法，需要及時裁決理順。

2.明確人民法院審理行政案件依照規章。行政復議法第三十七條規定：“行政復議機關依照法律、法規、規章審理行政復議案件。”更早的行政復議條例第四十一條規定：“復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級行政機關依法制定和發布的具有普遍約束力的決定、命令為依據。”但是，1989年制定的行政訴訟法，以及2014年、2017年的二次修正，均規定：“人民法院審理行政案件，參照規章”。導致行政復議與行政訴訟脫節、矛盾，由此可能出現行政復議機關依照規章予以維持的案件，在行政訴訟時卻因人民法院只是參照規章而被撤銷。再者，規章具有憲法、地方組織法依據，法律也并未賦予人民法院對規章享有司法審查權。因此，建議行政訴訟法采用與行政復議法類似的表述，即“人民法院依照法律、法規、規章審理行

政案件”。

應當說，立法法第九十三條第六款規定的初衷是為了防止規章違法。行政訴訟法的規定也是考慮到規章的制定程序相對于地方性法規而言過于簡單，容易出現問題。因此，為提高規章的立法質量，需要完善規章的制定程序。一是借鑒設區的市地方性法規需要報請省級人大常委會審批的做法，規定設區的市政府規章也需要報請省級政府審批同意后才能公布施行。二是借鑒設區的市地方性法規的實踐經驗，規定設區的市政府規章在制定過程中也需要召開省級專家論證會，進一步嚴把質量關。

（二）關于地方性法規設定行政處罰的建議

1.防止部門利益和地方保護法制化。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“明確立法權力邊界，從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化。\"因此，一要堅持\"黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與\"的立法工作格局，進一步發揮人大主導立法的作用。對部門起草的地方性法規草案，要提前介入，加強協調。對重要的地方性法規草案，要由人大牽頭起草。嚴把立項關、審議關。二要遵循立法法規定的基本原則，深入調查研究，廣開言路、開門立法，擴大公眾參與，發揮基層立法聯系點的“民意直通車”作用，廣泛征詢各方意見。對部門間爭議較大的問題，要引入第三方評估機制，協調決定，不能久拖不決。三要科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、地方國家機關的權力與責任，堅持權利與義務相一致、權力與責任相統一。嚴格執行罰繳分離和收支兩條線，嚴禁收費罰沒收入同部門利益掛鉤。

2.確保與上位法不抵觸。合憲性、合法性是地方立法的底線。因此，一要充分發揮地方性法規事前審查批準制度的作用。省級人大常委會對設區的市地方性法規具有審查指導職能，其中，指導是全過程的，審查則是在報批后的。在審查批準環節，要緊緊抓住合法性審查這個核心內容。同時，要加強法規清理，及時發現和糾正不合法的規定。二要進一步發揮事后備案審查制度的作用。備案審查是保障憲法和法律實施、維護國家法制統一的重要制度。立法法專章規定了“適用與備案審查”。黨的二十大報告指出要\"完善和加強備案審查制度\"。黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現代化的決定》也指出要“完善合憲性審查、備案審查制度，提高立法質量\"。2023年制定的《全國人大常委會關于完善和加強備案審查制度的決定》，對于提高備案審查能力和質量具有重要意義。但是，這畢竟只是一個立法性決定，內容過于簡單，作用也有限。有必要盡快制定“備案審查法”，全面系統地規定備案審查，真正做到完善和加強備案審查制度。

3.準確理解和適用補充設定行政處罰規定。首先，要準確把握創設行政處罰和補充設定行政處罰的區別。在沒有制定法律、行政法規的情形下，地方性法規可以創設除限制人身自由、吊銷營業執照以外的行政處罰。但是，如果已經有法律、行政法規規定了，地方性法規就只能是補充設定行政處罰，而不能創設行政處罰了。其次，要準確把握補充設定行政處罰和細化行政處罰規定的區別。補充設定行政處罰是指法律、行政法規有規定違法行為，但未作出行政處罰規定，地方性法規為實施法律和行政法規，為讓規定落地，故需要補充設定行政處罰。但是，如果法律、行政法規對違法行為的行政處罰已經作出具體規定，地方性法規只是在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內予以細化，就不屬于補充設定行政處罰了。最后，為了強化監督制約，根據行政處罰法規定，補充設定行政處罰需遵守事前、事后的程序要求。一是起草、審議時，要廣泛聽取意見；二是擬補充設定行政處罰的，應當向制定機關作出書面說明；三是報送備案時，應當說明情況。

參考文獻

[1]周旺生.立法學教程[M].北京：北京大學出版社，2006：301.

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