非全日制用工風險管控五步法

近幾年來，非全日制用工作為靈活用工的重要形式受到廣大用人單位的青睞。這種用工模式既可以滿足用人單位的靈活用工需求，又可以有效降低用工成本，同時還可以滿足勞動者的就業需求，緩解勞動力市場供需失衡的矛盾，增強社會穩定性，實現用人單位、勞動者和社會三方共贏。因此，自2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》生效起，非全日制用工獲得了快速發展，目前已經成為全日制用工的有益補充。但是，實踐中也出現用人單位以非全日制用工之名，行全日制用工之實，隨意解除或終止勞動合同，不履行對勞動者的保護義務，既損害了勞動者的合法權益，也給自身帶來嚴重的法律后果。因此，用人單位在對非全日制用工進行管理時要合法合規，避免帶來違法風險。

案情簡介

2012年7月，劉某入職A設施維護公司，雙方口頭約定劉某在該公司從事基站維護工作，月工資2800元。2022年7月，A公司承包合同到期，遂在向劉某多支付1個月工資后與劉某終止用工關系。劉某認為A公司屬于違法解除勞動關系，要求A公司向其支付賠償金，A公司則主張雙方為非全日制用工關系，可隨時終止且無須賠償。

勞動人事爭議仲裁委員會經審理認為，非全日制用工是一種靈活用工形式，需要滿足“按小時計酬，平均每日工作時間不超4小時，每周工作時間累計不超24小時，工資結算支付周期最長不超過15日”的必要條件，A公司未能提供有效證據證明對劉某的用工符合上述條件，故仲裁委員會認定雙方建立全日制用工勞動關系，支持劉某的仲裁請求。

上述案例取自2025年4月29日陜西省高級人民法院、山西省人社廳、山西省總工會聯合發布的《陜西省勞動者權益保護典型案例》。

法律分析

為了滿足企業靈活用工的需要，也為了便于勞動者就業，法律對非全日制用工的規制措施沒有像對全日制用工那樣嚴苛，如非全日制用工可以不訂立書面勞動合同、不用全部繳納社會保險、可隨時解除或終止勞動合同，而且不用支付經濟補償等。基于此，用人單位經常表面上采用非全日制用工，實質上卻是全日制用工，從而規避《勞動合同法》規定的全日制用工用人單位所承擔的用工主體責任，既能達到隨時解除或者終止勞動合同的自的，又能降低用工成本。這也是目前非全日制用工勞動爭議最大的痛點，上述案例就是如此。

A設施維護公司和劉某之間勞動爭議的焦點就是對劉某的用工形式是全日制用工，還是非全日制用工。如果是非全日制用工，那么A公司就可以依據《勞動合同法》的有關規定隨時終止與劉某的勞動關系，而且不用支付經濟補償。如果是全日制用工，那么A公司終止與劉某的勞動關系就屬于違法終止，需要向劉某支付賠償金。

就司法實踐而言，由“是否屬于非全日制用工”引發的勞動爭議比較多。為了保護勞動者的合法權利，在沒有簽訂書面勞動合同時，勞動爭議仲裁機構或人民法院往往會根據用工事實一工作時間、計薪方式、工資結算周期等要件，實質性審查勞動用工性質，嚴格界定非全日制用工勞動關系。而且在舉證責任的分配上，如果勞動者認為是全日制用工，而用人單位認為是非全日制用工，勞動爭議仲裁機構或人民法院往往把非全日制用工的舉證責任分配給用人單位。上述案例就是根據該要求，認定了劉某與A公司存在全日制勞動關系，A公司終止與劉某的勞動關系屬于違法終止，從而支持了劉某要求A公司支付賠償金的仲裁請求。

由此可見，非全日制用工并不是用人單位逃避用工主體責任的“護身符”，只有充分理解并準確掌握我國法律、法規對非全日制用工的規定，才能用好非全日制用工，真正降低用工成本。

厘清非全日制用工認定標準

非全日制用工的認定必須嚴格遵循法律規定。《勞動合同法》第六 + 八條規定，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。也就是說，在認定非全日制用工時需要考慮兩個問題一計時工資標準和工時標準。

計時工資標準

非全日制用工要求以小時計酬為主，也不排除用人單位可以采取日薪制或者周薪制，但能否采取月薪制可能是實踐中爭議最大的問題。有的人認為，根據《勞動合同法》第七十二條第二款的規定，非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。既然結算周期不能超過十五日，那么也就意味著非全日制用工不得采取月薪制。也有人認為第七十二條僅僅是規定結算周期不能超過十五日，并不必然不能采取月薪制，法律所規制的僅僅是結算周期不能超過十五日，如果在采取月薪制的情況下，工資分兩次發放并不違反法律規定。

另外，如果用人單位對非全日制用工按月支付工資，是否也可認定為全日制用工？上述案例中，仲裁機構結合勞動者工作時間、工資支付周期等實質要件，認為勞動者工作方式不符合非全日制用工規定，從而認定其屬于全日制用工。我國各地人民法院也有類似的判決。因此，對用人單位而言，在工資按月支付的情況下存在非全日制用工被認定為全日制用工的風險。

當然，按月發放工資也并不必然就被認定為全日制用工。筆者認為，《勞動合同法》關于非全白制用工的概念并不涉及工資支付周期，僅僅確認“以小時計酬為主”，只要滿足“平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時”的條件即可認定為非全日制用工。而按月發放工資僅是違反了關于非全日制用工的法律規定，但該違法行為并不能否認非全日制用工的事實。如金華市人民法院（2015）浙金民終字1983號判決書認為，非全日制用工的認定主要是基于用工性質和工作時間。勞動者工作較為穩定，且每日、每月的工作時間基本固定，按月發放工資符合慣例，且雙方均未就工資發放周期問題提出異議，故并不能因為按月發放工資而認定系全日制用工。

工時標準

《關于非全日制用工若干問題的意見》（勞社部發[2003]12號）規定，非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時，累計每周工作時間不超過30小時的用工形式。《勞動合同法》將工作時間縮小到“平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時”。那么，非全日制用工是否每日工作時間就一定不能超過4小時？很多企業HR對此存在誤解，認為每日工作時間一定要控制在4小時之內。實際上并非如此。哪怕勞動者工作時間每日超過4小時，但是只要每周累計工作時間不超過24小時即可。該法條強調的是“平均每日工作時間”，重點在于“平均”。而且在特殊情況下，每日平均工作時間也可以少量超過4小時，因為該部分前面強調的是“一般”，不包括特殊情況。至于何為特殊情況，仲裁機構和人民法院在處理勞動爭議案件時可以自由裁量。筆者認為，哪怕長期平均工作時間少量超過4小時，也應該屬于非全日制用工范疇。

非全日制用工法律風險防范建議

全面評估適用非全日制用工崗位

并非所有崗位都適合非全日制用工，用人單位在使用非全日制用工時要對崗位進行全面評估，準確把握非全日制用工的范疇。一是非全日制勞動者大多是臨時性聘用，對用人單位沒有認同感，用人單位對勞動者也無法形成向心力和凝聚力，而且勞動者流動性大，穩定性差。二是非全日制用工允許勞動者與兩個或兩個以上單位建立雙重或多重勞動關系。采取非全日制用工時，勞動者可能會將其所掌握的單位商業秘密泄露給其他用人單位。而且存在雙重或者多重勞動關系時，有可能會影響到勞動者的精力，最終造成勞動給付質量達不到應有的效果。三是非全日制用工結算周期比較短，與其他勞動者工資發放時間不一致，也會給用人單位人力資源管理帶來困難，管理效率低。四是非全日制用工可能會出現一項工作由不同勞動者執行的情況，工作連續性差，也會影響到生產效率。

基于非全日制用工的上述弊端，用人單位不應該單純地為降低用工成本而盲自擴大非全日制用工的適用范圍。首先，非全白制用工應僅限于臨時性、輔助性、獨立性崗位，如理貨、收銀、保潔、庫管、配送、導購、客服、搬運、洗菜、傳菜、服務員、切配、洗車、汽車美容、家政等崗位。對長期性、重要性崗位，用人單位應盡量使用全日制用工。其次，用人單位要對勞動者進行充分而全面的了解，要求勞動者說明在其他單位的工作內容、工作時間等情況。對工作時間有沖突或者在競爭對手、客戶等有利益沖突的單位工作的求職者不予錄用。再次，注意商業秘密保護，涉及商業秘密的崗位切忌使用非全日制用工；確需使用的，用人單位必須和勞動者簽訂保密協議。最后，向勞動者明確單位不希望從事某些領域的兼職，對在其他工作單位兼職的情況要求勞動者予以報告，從而判斷是否及時終止勞動關系。

●加強勞動合同管理

首先，盡可能簽訂書面勞動合同。《勞動合同法》第六十九條規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制工作的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同，但是后訂立的勞動合同不得影響先訂立勞動合同的履行。盡管法律規定非全日制用工可以訂立口頭勞動合同，但是正如上述案例，就是否屬于非全日制用工，用人單位往往承擔著較重的舉證責任；如果沒有簽訂書面勞動合同，用人單位就很難舉證勞動者屬于非全日制用工。因此，哪怕是非全日制用工，勞動合同也是能簽盡簽。

其次，切忌隨意套用全日制勞動合同模板。有的企業HR不能預見勞動合同簽訂的法律風險，在與非全日制勞動者簽訂勞動合同時直接套用全日制用工的勞動合同，殊不知這種做法可能會給用人單位帶來很大的法律風險。由于《勞動合同法》對非全日制用工規定比較簡單，用人單位所承擔的責任相對也比較小。但是法律并不禁止用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時對用人單位苛以較重的責任，如勞動合同解除或者終正的條件，以及用人單位書面通知的義務，支付經濟補償的義務等。根據《關于非全日制用工若干問題的意見》的規定，非全日制勞動合同的終止條件，按照雙方的約定辦理。勞動合同中，當事人未約定終止勞動合同提前通知期的，任何一方均可以隨時通知對方終止勞動合同；雙方約定了違約責任的，按照約定承擔賠償責任。

再次，可以在勞動合同中設定兼職條件。非全日制用工勞動者可以與其他用人單位建立雙重或多重勞動關系，為了避免后訂立的勞動合同影響到勞動者的勞動給付義務，以及出于保守商業秘密的考慮，用人單位可以在勞動合同中約定勞動者在與本單位建立勞動關系之后，如果再與其他用人單位建立勞動關系，必須通知本單位，從而評估是否會對本單位工作造成影響或者泄露本單位商業秘密；用人單位也可與勞動者明確約定其后訂立勞動合同的用人單位不得與本單位從事相同或類似業務。

最后，在勞動合同中約定工資支付周期，減輕舉證責任。為了便于管理，提高管理效率，也為了便于未來就是否屬于非全日制用工進行舉證，用人單位可以在勞動合同中明確約定，“乙方（勞動者）同意，甲方 （用人單位）為了便于管理，工資支付周期可以為一個月。該工資支付周期并不能改變乙方非全日制用工的事實，乙方任何時候不得以該工資支付周期主張其為全日制用工”。

注意地方性立法及政策規定

做好用工備案管理。為了減輕在發生勞動爭議時就是否屬于非全日制用工的舉證責任，用人單位招用非全日制勞動者后要及時到當地勞動行政部門辦理用工備案手續。《關于非全日制用工若干問題的意見》規定，用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應當在錄用后到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續。如果在勞動行政部門辦理了非全日制用工備案手續，那么用人單位舉證勞動者屬于非全日制用工就比較簡單。但是在放管服改革中，有的地方已經不再受理用人單位非全日制用工備案手續。即便如此，對非全日制用工，用人單位也要及時更新花名冊。《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。因此，用人單位應當建立職工名冊備查。同時，用人單位有必要及時、詳細地了解和掌握當地政策。

準確把握加班費的支付。一方面，如果非全日制用工勞動者工作時間突破了勞動合同所約定的工作時間，但是累計工作時間沒有超過24小時，甚至勞動者連續工作7天，該延長工時、周末工作時間是否屬于加班，是否需要支付加班費也是實踐中較為常見的爭議。對該問題，我國法律法規沒有明確規定，主要取決于各地方法規、政策甚至裁審意見是否將其作為加班處理。司法實踐中也出現過支持加班費的判例，但是大多數地方的仲裁機構及人民法院基于非全日制用工的性質一般不將此視為加班，不支持加班費。

非全日制用工勞動者法定節假日上班是否應該支付加班費？對此國家也沒有統一規定，主流觀點認為應該支付加班費。如《天津市工資支付規定》（津勞局[2003]440號）第二十一條規定，實行日薪制和非全日制用工小時工資制的勞動者，若周六、日提供了勞動，視為正常工作，不享受加班工資。若在法定節假日提供了勞動，則用人單位應按規定支付加班工資。

當然，如果是長時間、固定時間、大量加班，也可能會被仲裁機構和人民法院認定為全日制用工。因此，用人單位安排非全日制勞動者時，注意加班要適度。

及時辦理社會保險。《關于非全日制用工若干問題的意見》規定，從事非全日制工作的勞動者應當參加基本養老保險，原則上參照個體工商戶的參保辦法執行。同時還可以以個人身份參加基本醫療保險，并按照待遇水平與繳費水平掛鉤的原則，享受相應的基本醫療保險待遇。參加基本醫療保險的具體辦法由各地勞動保障部門研究制定。也即養老保險和醫療保險是由勞動者個人辦理，單位不予負責，但是強制用人單位為非全日制勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的勞動者發生工傷，依法享受工傷保險待遇。因此，用人單位要及時為非全日制勞動者辦理工傷保險。但是很多地方目前實行“五險合一”政策，不允許單獨辦理工傷保險，政策上的差異導致用人單位無法落實其對勞動者承擔的法定義務，也給自身帶來用工風險。實踐中，有些用人單位在能夠單獨辦理工傷保險的地區注冊公司，如海南省、山東省等，以所注冊公司的名義與勞動者簽訂勞動合同，單獨辦理工傷保險，但是這樣就會造成公司注冊地和勞動合同履行地不一致，一旦勞動者發生工傷就必須到公司注冊地辦理工傷申報、理賠等，也會增加用人單位的負擔。

基于上述情況，用人單位既要有效避免工傷賠付的風險，又要控制管理成本，那么最好通過辦理“雇主責任險”的方式予以處理。實踐中也有一些單位為勞動者辦理集體“意外傷害險”，但是這種商業保險的保險對象及受益人是勞動者，一旦發生工傷事故，保險賠付的對象是勞動者而不是用人單位，用人單位并不能因意外傷害險而免除對勞動者賠付的工傷待遇風險。

●規范考勤管理

依據上述論述，法律對非全日制用工工作時間上限規定非常嚴格，用人單位在用工時應盡量嚴格遵守法律規定的工作時間上限，從而達到降低用工成本的自的。為此，用人單位要加強考勤管理，做好考勤記錄，為可能會發生的勞動爭議留存證據。在考勤記錄中要明確記載非全日制勞動者上下班的起正時間，而且還要讓勞動者在考勤記錄上簽字。如果是通過釘釘打卡等移動APP進行考勤，用人單位最好在月終時將考勤記錄從系統里導出，再讓勞動者簽字認可。

勞動關系管理工作非常煩瑣，其中任何一個細節和環節的法律風險都不能忽視，否則有可能導致用人單位承擔相應的法律責任。這就要求HR在人力資源工作中做到耐心、細致。盡管《勞動合同法》就非全日制用工的規定比較簡單，但是HR仍要對非全日制用工所存在的法律風險有清醒的認識，并能切實采取相應的措施，以避免其帶來的法律風險。