從張元濟對法律草案的意見書看清末著作權立法

摘 要：《大清著作權律》在清末復雜的時代背景下誕生，作為我國第一部著作權法，不僅開啟了著作權立法的先河，也對我國之后的著作權法影響深遠?！洞笄逯鳈嗦伞返姆刹莅敢灿泄_征求意見的步驟，1906年4月時任商務印書館編譯所所長的張元濟撰寫的《對〈版權律〉、〈出版條例〉草稿意見書》便是明證。本文通過分析張元濟意見書的內容，嘗試還原《大清著作權律》原始草稿的相關條款，說明其提出意見的初衷及背景，以及其意見在之后正式頒布的法律中的體現情況。文章希望借此管中窺豹，探索《大清著作權律》立法過程中的一些細節，這對我國著作權立法史的研究具有一定意義。

關鍵詞：《大清著作權律》 立法 法律草案 張元濟

清宣統二年十一月（1910年12月2日后）頒布的《大清著作權律》不僅是我國第一部著作權法，其重要性還在于，它對北洋政府1915年頒布的著作權法和國民政府1928年頒布的著作權法都起到示范作用，甚至對新中國的著作權法也有一定影響。[1]

不少學者對《大清著作權律》的立法背景和立法過程都作了闡述，此處不再贅述。立法草案廣泛征求意見，不僅體現立法的民主性，還能增強法律的科學性和嚴謹性，并有助于以后法律的施行，是立法過程的重要階段。《大清著作權律》立法時同樣存在征求意見的步驟，1906年4月張元濟撰寫的《對〈版權律〉、〈出版條例〉草稿意見書》（以下簡稱意見書）[2]即是證明，也是本文主要的論述對象。

張元濟曾歷任南洋公學譯書院院長和商務印書館編譯所所長，不僅主持翻譯、出版過很多國外版權法方面的文獻，也擁有豐富的版權實踐經驗，他在中國版權發展史上享有重要地位[3]，因此，立法者征求他的意見不難理解。張元濟提供意見的草稿是“商部來稿”（以下簡稱草稿），這是《大清著作權律》最早的成文法律草案。在學者以往的論述中，很少有人關注這份草稿，即便有人提到，多數也只是簡單地評論其“十分粗糙”。那么，這份草稿具體內容有什么？后來頒布的《大清著作權律》與之有多大差異？這些都是值得解答的問題。之前并沒有人能給出草稿的全文，筆者雖經多方查找咨詢也無功而返，原因可能是時間久遠、時代變遷等造成相關檔案的遺失，這不能不說是一個遺憾，也是研究的難點。但好在還是能通過張元濟的意見書，來反推和還原我國第一部著作權法的初始草案文本，從中能夠管窺當時的立法細節，這對研究我國著作權法的立法史具有一定的意義。

一、意見書的總體情況及法律定名

收入《張元濟論出版》一書的意見書寫作落款時間是1906年4月，《大清著作權律》四年后才正式頒布。意見書共分三個部分：一是對《版權律》草稿個別條款的意見，二是對《出版條例》草稿個別條款的意見，三是對《版權律》和《出版條例》的總體意見。其中，對《出版條例》的意見只有簡略的三條，因此意見書主要是對版權的意見。

值得關注的是，意見書標題用的是“版權”，而不是1910年《大清著作權律》正式公布后使用的“著作權”。實際上，“版權”“作者權”“著作權”幾個概念在來源、內涵和價值導向上都是有差別的。[4]那么，寫作“版權”是不是張元濟的筆誤所致呢？張元濟是出版大家，出于編輯的嚴謹，他是不可能犯這種低級錯誤的；另外意見書中他主要用的是“版權”，只有在引述“日本《著作權法》”時，他才使用了“著作權”，這說明他對兩個概念都是清楚的。因此可以確定草稿用的就是“版權”，改為“著作權”發生在草稿征求意見后到《大清著作權律》正式頒布前，應是立法者經過認真權衡后主動作出的取舍。據多位學者研究，《大清著作權律》起草事權頻繁變更，立法參考也從廣泛參考東西方諸國版權法律，特別是英美版權法，轉向主要參考大陸法系的日本著作權法[5][6]，這可能是法律隨之更名的主要原因?？傊?，《大清著作權律》的定名起到先行示范作用，我國之后的相關立法都定名為“著作權法”，即以此為濫觴。

二、意見書具體內容分析

為清晰起見，以下按照意見書三部分的先后順序進行討論，討論中嘗試根據張元濟的意見來推測草稿的內容，分析張元濟提出這些意見的初衷及背景，并考察《大清著作權律》中對這些意見是否有所吸納或體現。

（一）對《版權律》草稿的意見

1.第二條：圖書內容審核的問題

張元濟認為，文字圖書不必盡數呈報學部審定。我們推測，按草稿要求，所有文字圖書都要報學部審定。在此不得不提《大清著作權律》最初的立法意旨，張元濟在意見書第三部分中說：“按商部訂立右二件之意，一在保護商業，一在防遏莠言。”清政府出于管控輿論的需要，要求對所有文字圖書進行出版審核，草案因此出現相關條款。張元濟認為，新書日出日多，審核工作繁劇，學部勢必不堪重負，更可能因此出現疏忽，不該授予卻授予了版權，流弊更甚，而真正有問題的書也不會有人主動送審；此外，盡數審核會給作者和出版者徒增不便。鑒于此，張元濟不贊成盡數審核，而是建議只對教科書進行審核：“鄙意，教科緊要，不能不詳加審定，其他各種則只能翻閱一過而已?！睆堅獫囊庖娛菑膶嶋H的可操作性上考慮的，認為公權力不應伸手太長，要突出保護商業的私權利（著作權屬于私權范疇）。因為商務印書館以教科書起家，張元濟有此建議也是出于對教科書的了解，他認為這恰是政府公權力應該關注的方面。應該說他的這個建議是很有見地的，教科書審核一直是很多國家出版審核的主要方面，直至今日依然如此。

在本項意見中，張元濟還說出“天下事有法律之所不能禁者”，這句不啻箴言的話，指出法律的局限性，以此告誡立法者不要奢望通過一部法律解決所有事情。從現在的觀點來看，出版審核不應是著作權法主要界定的方面，而應由出版方面的法律法規來調整。清末立法草稿，在已有《出版條例》的前提下，還是在著作權法草稿中更多地安插了出版審核方面的條款，這也說明當時對著作權法和《出版條例》的職能劃分認識是模糊的。好在1910年正式頒布的《大清著作權律》對上述問題進行了改正，只要求著作物呈送民政部注冊給照（清政府未加入當時的《伯爾尼公約》，亦不采用其自動保護原則，而是注冊后才取得著作權），即便是對教科書也沒有“審定”的要求。

2.第三條、第四條：著作權的權利期限

按意見書，對著作權轉售抵押、權利人身亡被繼承后的“展限”（即展期，延長保護期）等情況，鑒于草稿未予明確，張元濟認為應該明確，還具體列舉各國的時限。保護期是著作權的一項重要內容，直接關系到權利人的經濟權利行使年限，不明確這一點會成為法律的巨大紕漏。實際上，后來頒布的《大清著作權律》第二章全部是關于“權利期限”的，下含“年限”和“計算”兩節，包括5～15條，共計11條，占全法55條的五分之一，與初始草稿存在巨大的差異。

3.第九條、第十五條、第十六條：對法條文字表述嚴謹性和準確性的建議

對草稿第九條，張元濟認為不應使用“著名報紙”的表述，應該具體指定商部的《商務官報》或日后學部可能刊行的官報。他的這條建議，突出要在權威官方媒體上公示信息，以強化所發布信息的權威性（如呈報后準予注冊給照的作品名錄等）。對草稿第十五條，他建議在“附入之照片”后加“繪畫”，對于書刊來說，照片和插圖都是圖書的構成要件，加上“繪畫”可以避免有人作過窄的解釋，擴大法律保護的范圍。對第十六條，他建議應對條文中的“重刊”作更準確的具體界定，是否應該涵蓋“再版”“校改”“增損”等情況，建議將《出版條例》第八條補入。再看一下《大清著作權律》的內容，因為采用呈報注冊制授予版權，如果對何為“重刊”的內容界定不準，可能牽涉到是否需要重新呈報的問題，進而造成具體執行上的混亂。例如第二十二條規定“將原著作重制而加以修正者”即有呈報的義務。張元濟的這幾條建議，體現了他的法律專業性和對立法負責的精神。因為從嚴謹性來說，法律需要避免對條文可能作太寬或太窄的解釋，以統一對法律的認識，例如，我國現行法律體系中就存在的最高人民法院作的大量司法解釋，以厘清各種可能的模糊解釋。

4.第十九條：翻譯權的問題

張元濟認為：“此條有大流弊，應詳細斟酌?！痹谇迥┲鳈嗔⒎ㄖ?，翻譯權是爭議最激烈的問題，不少學者對此都有論述，張元濟的這條意見提供了佐證。張元濟提到草稿對該問題的解釋“該國律例能保護中國人之著作版權（此處用的是“版權”），則該國人之著作亦準遵例呈報注冊”，他認為這不過是“欺人耳目之語”，因為“美譯華文新書聞之未聞”“欲其給我版權，彼必不吝。我以實際之權利，易彼虛名之保護”，即表面上是平等互利，但因為當時中國翻譯外國的書多、外國幾乎不翻譯中國的書，實際上只有利于外國限制中國。當時中國民智未開，需要翻譯出版大量東西方書籍以利于國家的教育事業，如果在國內的立法中設置這種條款，對我國的教育和出版將造成極大的負面影響。

在國際法律交往中，即使現在，各國也都會保護自己的利益，這種建議放在當時是有其合理性的。當時中國并未加入《伯爾尼公約》，所以并沒有義務給予外國人著作權。即便是按照《伯爾尼公約》，其對發展中國家翻譯復制有版權的作品的權利也是強制許可的。張元濟提出這條建議，也可能是出于保護商務印書館自身商業利益的需要，因為商務印書館當時已經譯印了大量的西方和日本圖書，包括各級各類教材，也因此遭遇過很多版權官司。

再看《大清著作權律》關于翻譯的規定，見第二十八條：“從外國著作譯出華文者，其著作權歸譯者有之；惟不得禁止他人就原文另譯華文，其譯文無甚異同者，不在此限?！睆臈l文表述來看，并沒有把先獲取翻譯權作為翻譯和出版的前置條件，只是規定譯作著作權歸譯者所有，并不得禁止其他人翻譯。這可以說是接受了張元濟等有識之士的建議，最大程度保護了國家的利益。

5.第四十九條：翻印仿制的侵權問題

其時，包括商務印書館在內的出版機構的圖書都遭遇了盜版，例如商務印書館的著名暢銷書《英語模范讀本》就被猖獗盜版，用作者周越然的話來說，“有爽直抄襲者，亦有暗然仿效者。至于濫用‘模范’或改用‘標準’或其他類似之字為書名者，更指不勝屈?！盵7]張元濟對草案該條的意見是，僅靠原作者本人自訴的方式是無法解決著作權侵權問題的，特別是中國人慣行“倒填年月”，很難認定誰的出版時間在先。后來，《大清著作權律》第四章設置“禁例”“罰則”兩節，對著作權的侵權情況及權利救濟作了較為詳細的規定，其包括第三十、四十四條等，訴訟上采用不告不理的原則，而且只有著作權人有權呈訴，雖然體現了保護版權的態度，但實際上保護力度是比較弱的。

（二）對《出版條例》草稿意見

對出版條例，張元濟只對其中的三條提出了意見，主要是關于條文沖突和法條參照的錯誤，體現了他對法律文字表述嚴謹性的高度重視。

（三）對《版權律》和《出版條例》的總體意見

張元濟意見書的最后，以兩段較長的文字說了一下他對兩份草稿的總體意見，主要包括如下幾個方面。

首先，立法目的。他強調立法應該首重“保護商業”，而不宜本末倒置去“防遏莠言”，理由是已經頒布的、涵蓋范圍更大的《大清律例》在已有明條的情況下尚且不能實際做到，更不要奢望版權和出版方面的法律法規能夠奏效。他覺得解決此事，不在立法，而在執法，需要對行政和相關規章做大的改革。

其次，借鑒域外法律時要考慮中國實際。他提到草稿“大都援據日本之《出版法》及《著作權法》”，但日本的這兩個法律訂立時間較早，而且日本還有其他輔助性的法律法規，不是孤法，中國照抄照搬并不適宜，所以他提出“疏節闊目，方可誘之使進”的主張，即要加大法律的涵蓋范圍，不宜糾纏于細節。這種考慮是非常有遠見的。任何法律都是有滯后性的，立法時要具有預見性和留出空間，并不斷通過修法來解決新問題；如果糾于細務，就容易過時，減損法律的生命力和適用性。

最后，他還表達自己“昌明教育，開啟民智”的抱負，寫道“今欲教育普及，必須教科書籍日出不窮，方能達此目的。則訂立此項章程，必宜輔助之意多而防遏之意少，方為得也?！被诖?，他指出《版權律》和《出版條例》草稿中需要更改調整的具體條款，站在國家大局的角度，重申了自己認為正確的立法導向，即保護商業和扶助教育。

三、總結

1840年鴉片戰爭后，清末的中國內憂外患，傳統的法律思想和制度也在與國際接軌中變得不合時宜，并被迫引進西方的現代法律制度，進行變法修律，著作權立法就是其中之一。張元濟本著求真務實、鄭重其事的態度，基于當時中國與世界的實際情況、出版行業利益，特別是保護商業和昌明教育的目的，對法律草案提出了很多中肯的意見，包括出版審核問題、著作權保護期、翻譯權、應對盜版等，在立法意旨、法條表述的嚴謹性等方面給出了建設性的意見，他的這些意見在后來頒布的《大清著作權律》中多有體現。尤其讓人感佩的是，張元濟的意見多處體現出保護中國商業和教育利益的家國情懷。

透過張元濟的意見，我們還能從側面看出《大清著作權律》誕生前復雜的立法背景、官方和社會在立法目的上的分歧、社會對新法的期待和觀點爭鳴，也可以想到從草案到成法艱難曲折的立法過程。張元濟的意見書雖然只有寥寥數頁，但它是我國第一部著作權法立法過程中的實物歷史證據，它讓我們有機會管中窺豹，去想象《大清著作權律》誕生前的細節片段，因此其重要性不言而喻。

參考文獻：

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[7]周越然.書與回憶[M].沈陽：遼寧教育出版社，1996：252.

（作者單位系商務印書館）