第四次《刑事訴訟法》修改如何完善辯護制度

第四次《刑事訴訟法》修改在即，辯護制度的修改應當是重中之重。1996年《刑事訴訟法》修改了10條，2012年《刑事訴訟法》修改了12條，2018年《刑事訴訟法》修改了3條。正如日本學者田口守一所言：“刑事訴訟的歷史就是辯護權擴充的歷史。”不僅如此，完善辯護制度，加強辯護權保障，是新一輪司法改革的重要任務。被告人辯護權保障不僅是實體公正的重要保障，而且構成了程序正義的基本要素。可以說，一國的辯護狀況直接決定其刑事司法狀況，甚至決定其法治狀況。2024年7月召開的關于刑訴法修改的研討會上，全國人大常委會法工委刑法室原副主任黃太云教授提出：辯護制度完善是刑訴法修改的重中之重，應當大力加強辯護權保障。我國歷次刑訴法修改，辯護制度都是重點，第四次修改也不例外。可以說，辯護制度修改狀況一定程度上可以檢測和評價刑事訴訟法的成色。鑒于此，筆者擬在下文提出有關辯護制度修改的14個問題，供立法機關修法時參考。

一、犯罪嫌疑人、被告人閱卷權之確立

閱卷權系辯護權的核心，被追訴人沒有閱卷權等于其辯護權被“掏空”一大半。在被追訴人事先不了解指控證據信息的情況下，何談有效防御“在刑事訴訟程序內，閱卷權向來被認為是一被告有效防御的條件，甚至可以說在被告的防御里，除了證據調查請求權及對質詰問權以外，閱卷權亦居于核心的地位。”③“閱卷權是辯方獲取充分信息實現有效辯護的重要制度設計，是保障被告人充分行使防御權的重要手段。在奉行被告人訴訟主體和控辯平衡理論的現代刑事訴訟體系下，被告人才是閱卷權的主體，而且其本人有權親自行使該權利。”閱卷權的權利主體理應是被告，法律文本將之明定為辯護人是因為卷宗與證物是認定本案犯罪事實的重要基礎，由于被告人與本案的利害關系過大，如果容許被告本人親自行使閱卷權，難保被告人不會篡改或湮滅卷證。相較之下，辯護律師與本案的利害極其有限，辯護律師因為一個案件的辯護利益就冒著篡改或湮滅卷證的危險與幾率，畢竟較低。在卷證電子化的今天，“篡改或者毀滅卷證的危險\"將不復存在，借助律師來代為行使權利，實無必要。域外被追訴人普遍享有庭前知悉控方指控證據的權利。英美法系國家證據開示的權利主體就是被追訴人。大陸法系國家在其法律或者實務中確立了被追訴人的閱卷權。奧地利早在多年前即在其刑事訴訟法中規定了無辯護人之被告，在任何時期均有閱卷權，因為該項權利是被告人成為程序主體的基本要件。《德國刑事訴訟法》在1999年修改后，在該法第147條第7項賦予沒有辯護人的被告人以“卷宗資訊權”。在該條第7項特別規定：“只要為適當的辯護所必要，向無辯護人的被指控人提供案卷訊息和副本。\"對于有辯護人的被指控人來說，雖不能直接閱卷，但是德國學界比較允當的見解也認為：“辯護人得將并且也必需將其從卷宗中所得之數據，或用口語傳達，或用卷宗影印本之方式告知被告人，使其得知訴訟程序之發展及助其有效地進行辯護。歐洲人權法院在Foucher訴法國政府一案中，于1995年作出裁決，認為沒有選任辯護人而決定自我防御的被告人亦享有閱卷權。因為得以閱覽卷宗以及得到這些卷宗內容的影印本，才能有效地對指控內容加以駁斥。

我國2019年10月出臺的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第29條規定：“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權和認罪認罰的真實性及自愿性。”如果犯罪嫌疑人沒有閱卷權，也就沒有知情權，其認罪認罰必然具有較大的盲目性。在認罪認罰從寬制度實施中，一些檢察院探索實行向犯罪嫌疑人送達包括證據名稱和證明事項在內的證據清單制度。筆者認為雖然這些檢察院在保障被追訴人知情權方面的做法難能可貴，但是其向犯罪嫌疑人“封鎖\"證據內容的做法并不可取，與域外證據開示制度的旨趣相悖。由于適用速裁程序的案件，控辯雙方舉證、質證程序均被取消，如果此時不向犯罪嫌疑人開示證據，那么整個訴訟程序中被追訴人就沒有機會知悉控方指控其犯罪的證據有哪些，也無法對不完整乃至虛假證據提出反駁意見。被追訴人作為當事人，比值班律師和辯護律師更具有\"事實\"方面的優勢，更容易對證據提出異議。因此，賦予被追訴人閱卷權勢在必行。

當前，在法律沒有確立被追訴人閱卷權的情況下，其閱卷權通過辯護律師核實證據權間接實現。③但是由于公安司法機關與辯護律師對核實證據的范圍和方式存在爭議，辯護律師在核實證據時若將全部案卷材料交予當事人閱覽可能面臨一定的執業風險。因此，直接賦予被追訴人閱卷權可以消除實務上的紛爭，提升被追訴人的防御能力，實現辯護的有效性。實務部門反對賦予被追訴人閱卷權的理由在于其知悉證據信息后可能翻供。這仍是一種\"打擊犯罪”的傳統思維，與人權保障和程序正義理念相悖。

證據開示制度與閱卷制度應是兩種不同的制度。在英美法系國家，辯護方調查取證權較大，取證能力較強，采“雙軌制\"的調查取證模式，美國還允許律師聘請私家偵探具體負責調查取證工作，且調查取證是辯護律師的義務。因此，辯護方手中掌握有一定的對當事人有利的辯護證據。但是，大陸法系國家辯護律師的調查取證權常常受到限制，系一種“單軌制”的調查取證模式，律師取證能力較弱，僅在偵控方編織的證據鏈條中尋找對當事人有利的事實或者情節。因此，辯護方手中并無證據可以開示給控方。這就決定了大陸法系國家和地區多采用賦予被追訴人閱卷權的方式，使其享有先悉權或者指控證據的知情權，以備法庭上自我辯護時防御之用。

在當前律師參與辯護率尚不高的情況下，大多數被追訴人均應自行辯護。在美國，被告人一旦被法院批準為自身案件的辯護人，其就擁有辯護人的訴訟地位，享有辯護人的訴訟權利。因此，對于無辯護人的被追訴人，為了使其自行辯護具有實效性，應當賦予其閱卷權。但是對于未被羈押的被追訴人，為了防止其串供和干擾證人如實作證，或者報復作不利證言的證人，應當限制披露證人的住址、工作單位和姓名等敏感信息。

為了降低羈押率，不僅應允許辯護人在審查逮捕程序中發表辯護意見，還可要求律師在羈押必要性審查中介人并發表沒有必要羈押的意見和理由。這就要求律師擁有對控方證據材料的查閱權。閱卷權并非形成卷宗之后才可行使，而是一種證據知悉權或者知情權。因此，即使偵查機關尚未裝訂成卷，辯護律師在偵查階段仍應享有閱卷權，否則將無法參與審查逮捕和羈押必要性審查活動并提出有效的辯護意見。且該權利是犯罪嫌疑人認罪認罰明智性的必要保障。此次刑事訴訟法修改，可賦予被追訴人閱卷權。

二、擴大委托辯護人的主體范圍

我國《刑事訴訟法》第34條第3款規定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監護人、近親屬代為委托辯護人。”實踐中有不少被追訴人并無監護人和近親屬，導致其獲得辯護人幫助的權利落空。根據《民法典》規定，未成年子女和無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人應當由其監護人代為實施民事行為。按照2018年《刑事訴訟法》第108條規定：“‘近親屬'是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。\"隨著我國計劃生育政策實施和公眾婚育觀念的變化，被追訴人為\"孤家寡人\"的情況越來越多，有的被追訴人即便有近親屬，基于種種原因也可能不愿意為其委托辯護人。獲得他人委托辯護的權利，是被追訴人辯護權行使的基礎。而辯護權又是被追訴人的憲法性權利，被追訴人面對追訴和指控時進行辯護，既是程序公正的基本要求，也是人的本能反應和自然權利。隨著司法的文明進步，委托辯護的主體范圍應當呈現擴大化趨勢。

2017年《律師辦理刑事案件規范》第8條規定：“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬、其他親友或其所在單位代為委托的，須經犯罪嫌疑人、被告人確認。”該規定符合了時代變化和現實需求，具有一定的合理性。第四次《刑事訴訟法》修改，應當實現制度規范的一致性，可考慮將“親友\"納入委托辯護的主體范圍。這不僅有利于提高律師辯護的比例，也有助于提升我國刑事司法程序公正程度。

在\"吳某某弒母案\"中，當時尚健在的吳某某繼爺爺（吳某某父親的繼父）提出代為委托辯護律師，但未果。原因是遇到了一個司法實踐中的常見問題：刑事訴訟法規定，近親屬可以為在押的犯罪嫌疑人委托辯護律師，但是近親屬是指夫、妻、父、母、子、女和同胞兄弟姊妹。按這一定義，吳某某當時沒有一個近親屬——他父母雙亡，沒有結婚，又是獨生子女。因此，吳的爺爺不是適格的委托人，由此導致其爺爺委托的律師不能成為其辯護人。

此外，為了使親友的委托具有法律效力，應當將現行法中的“代為委托”修改為“獨立委托”。實踐中，辯護律師在向公安司法機關遞交委托手續前，必須先去會見犯罪嫌疑人、被告人并讓其在委托書上簽字確認，該委托才算合法、有效。如果看守所或者辦案機關轉達犯罪嫌疑人、被告人的意見，不同意近親屬的“代為委托”，該“代為委托”就失去效力，受委托的律師連會見犯罪嫌疑人、被告人都無法實現;辦案機關據此認為被告人放棄了委托辯護權利，轉而通知法律援助機構為其指派法律援助律師，這就出現了所謂\"占坑式辯護\"問題。其原因在于我國刑訴法不認可犯罪嫌疑人、被告人近親屬等人有獨立委托辯護人的權利。從世界范圍著，大多數國家或地區法律賦予被追訴人近親屬、親友獨立委托辯護人的權利。例如，日本《刑事訴訟法》第30條規定：“被告人或者被疑人，可以隨時選任辯護人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨立選任辯護人。”法定代理人、近親屬等即使違背當事人的意思也可以委托辯護人。我國臺灣地區“刑事訴訟法\"第27條規定：“被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。被告或犯罪嫌疑人之法定代理人、配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，得獨立為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。”律師參與辯護有助于被追訴人權利保障，對其是有利的。因此，近親屬和親友委托辯護，即使與被追訴人的意志相左，仍然是合法有效的。我國刑訴法規定的“代為委托”，最終要取得被追訴人的認可，決定權仍在被追訴人自身而非近親屬或者親友。如果規定親友有獨立的委托辯護權，那么“占坑式\"辯護問題就不復存在。

三、賦予辯護律師偵查階段有限的閱卷權

賦予辯護律師閱卷權，必須澄清一些認識誤區。其中，最重要的是不少人認為\"閱卷權\"以“卷\"為前提。其實，這是一種誤解。閱卷權實際上是證據知悉權，并非以卷宗存在為前提基礎。2018年《刑事訴訟法》第88條第2款規定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”逮捕是最嚴厲的刑事強制措施，理應由辯護律師參與辯護。現實中，不少辯護律師尚沒有就“不捕\"事項提出辯護，犯罪嫌疑人就已經被批準逮捕。第四次《刑事訴訟法》修改應當為辯護律師參與辯護提供便利：一是公安機關在犯罪嫌疑人被提請批準逮捕當日應當及時告知辯護律師;二是延長審查逮捕時間，為律師進行不予逮捕辯護提供較為寬松的時間。

刑訴法明確“可以聽取辯護律師的意見”，其實是一種程序性辯護。無論是實體性辯護還是程序性辯護，其前提均是辯護律師有信息知悉權。如果不賦予辯護律師一定的閱卷權，又何談提出辯護意見，更遑論有效辯護。筆者2023年曾到瑞典進行司法考察，發現瑞典法院在決定逮捕前，賦予辯護律師就關涉逮捕的證據材料以閱卷權。這對我國賦予辯護律師偵查階段有限的閱卷權以啟發。

眾所周知，偵查階段是國家權力與私人權利對抗最激烈的訴訟階段，也是犯罪嫌疑人人權最容易遭受侵犯的階段。因此，賦予辯護律師全面的閱卷權并不現實，畢竟刑事訴訟不能不考慮偵查效益。為了保障追訴犯罪與保障人權的平衡，可以考慮對偵查辯護律師閱卷權的范圍進行限縮。辯護律師可以查閱、摘抄、復制與逮捕相關的證據：有關犯罪嫌疑人“社會危險性\"證據、社會考察報告、涉嫌罪名的證據，等等。

四、辯護律師調查取證制度之完善

前三次刑訴法修改雖在辯護制度方面有較大改進，但是辯護律師調查取證權保障少有進步，律師實踐中調查取證依然是舉步維艱“巧婦難為無米之炊”，證據辯護是最有力的辯護。但是，在辯護方手中沒有證據的情況下，辯護無力、辯護效果不盡人意就在所難免。第四次刑訴法修改，希望在辯護律師調查取證制度方面有所突破和進展。

（一）明確辯護律師在偵查階段享有調查取證權

辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權，存在一定的爭議。有人認為辯護律師在偵查階段無調查取證權，有人認為辯護律師有有限的調查取證權。理由是，根據我國《刑事訴訟法》第42條規定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”如果辯護律師沒有調查取證權，又何以可能“及時告知公安機關、人民檢察院\"呢？因此，辯護律師對上述\"三類\"證據享有有限的調查取證權。由于立法上沒有明確規定，辯護律師在偵查階段基本上不會取證。然而，偵查階段距離案發時間較短，證據尚未被毀滅或者性狀尚未發生改變，證人的記憶也較為清晰，此時調查取證更有可能收集到有價值的證據。否則，時過境遷，到了審查起訴或者審判階段才允許律師調查取證，幾無實際意義。此外，隨著\"少捕慎訴慎押\"工作要求的貫徹，辯護律師可能需要收集當事人符合不捕、不押的證據，例如犯罪嫌疑人有固定的住址、固定的工作、固定的收入和平時一貫表現良好等“無社會危險性”證據，不需要羈押。由于沒有明確賦予辯護律師偵查階段以調查取證權，捆綁了其“手腳”，不能提出有力的辯護意見。既然律師可以以辯護人身份介人偵查程序，那么就應當允許其調查取證。

（二）除例外情形原則上檢察機關和人民法院應當同意辯護律師的調查取證申請

實務中辯護律師無論是申請人民法院、檢察機關調取證據還是申請證人出庭作證，均難獲得同意，司法機關通常以“沒有必要”為由拒絕辯護律師取證申請。《刑事訴訟法》第41條規定：“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。”第43條第1款規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》第59條規定：“辯護律師向證人或者有關單位、個人收集、調取與本案有關的證據材料，因證人或者有關單位、個人不同意，申請人民法院收集、調取，或者申請通知證人出庭作證，人民法院認為確有必要的，應當同意。”該“解釋\"第60條規定：“辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料，人民法院認為確有必要，且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的，應當同意。”司法解釋均適用了“確有必要\"的表述，該表述彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權。在\"案多人少\"的情況下，法官無暇顧及辯護律師申請，輕率地予以拒絕的情形時有發生。刑訴法僅規定了辯護律師的申請權，但是權利的實現依靠義務的履行，決定權掌握在司法機關手中。在刑訴法規定人民檢察院、人民法院代為取證或者通知證人出庭作證義務比較模糊和缺乏剛性的情況下，義務很難得到有效履行，權利自然也無法實現。對于律師申請己方證人出庭作證或者控方證人出庭進行對質和申請人民法院代為收集證據被拒的問題，建議借鑒《德國刑事訴訟法》相關規定：“當證據調查不合法時，應駁回證據調查申請，除此之外，僅于下列情況方得駁回證據調查申請：因眾所周知而無證據調查必要、待證事實對裁判不具有重要性或業已證明、證據不適合或無法取得、申請系為拖延訴訟而提出。\"根據該條第（6）項之規定：“駁回證據調查申請，須以法院裁定為之。”同時根據對該條的注釋：“對于與作成裁判有重要關系，而被告并未作出可信之供認，以及并非一般性適用之經驗法則，均應進行證據調查。”可見，德國原則上同意辯護方的調查證據申請。我國刑訴法修改應當確立法庭同意證人出庭為原則，不同意為例外的規則。即除依據顯而易見的事實收集該證據無必要、需要調取的證據與待證事實無關聯、申請調取的證據即便經過努力也無法取得、申請調取證據是為了拖延時間四種情形之外，均應同意辯護律師的取證申請。對于證人出庭作證的申請，法院一般應當同意，這是事關法院能否公正審判的問題。庭外的書面證言筆錄并無“真實性的情況保證”，證人的感知、記憶、表達能力和證人的誠實性問題都無法接受挑戰和檢驗，辦案人員“選擇性記錄”也無法予以揭露。從被告人與不利證人對質權保障角度看，證人也有必要出庭接受反詢問。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定：“被告人與不利于己的證人對質是其基本權利”，以及人人享有最低限度的司法保障，“得親自或間接詰問他造證人，并得申請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證。”只有在辯護律師所申請的證人與案件無關的情況下才可以拒絕。

（三）人民法院應保障辯護人申請關鍵證人出庭作證的權利

關鍵證人出庭作證，不僅是庭審實質化改革的重要舉措，也是律師辯護權的重要方面。此次刑訴法修改，應當從制度上解決證人不出庭作證的頑疾。對于控辯雙方有異議的關鍵證人，如果辯護律師申請其出庭作證，則法院不能以“沒有必要”為由限制出庭作證申請。否則，該證人庭前和庭外書面證言禁止在法庭宣讀作為證據使用。所有證人均出庭作證，既無可能也無必要。但是對于被追訴人不認罪認罰案件、擬作無罪判決的案件、可能判處十年以上有期徒刑的重罪案件，法院應保障這類案件的關鍵證人出庭作證，以此檢驗證人的感知、記憶、表達能力和證人的誠實度問題。通知有利證人在與不利證人相同條件下出庭作證系國際刑事司法準則最低限度要求，對質權是被告人核心的訴訟權利。只有證人出庭作證，才能保障質權的實現。

為了保障律師申請關鍵證人出庭作證權的實現，我國刑訴法再修改應當建立傳聞證據規則，同時明確例外情形。例外情形的設計，可以考慮如下方面：一是控辯雙方無異議的證人；二是“具有真實性情況保障”的證人庭外證言;三是被追訴人認罪認罰案件中的證人證言;四是通過證據保全程序獲得的證人證言。除此例外情形，庭外書面證言一律不能作為訴訟證據使用。

針對審判中證人出庭作證較少的情況，應當尋找“病因”，從制度上進行修改完善。如果“關鍵證人”出庭作證，仍需“人民法院認為必要\"的條件，將在很大程度上限制證人出庭。為此，應當刪除該條件。只要控辯雙方對庭前書面證言有爭議，且該證言對定罪量刑有影響，證人均應當出庭作證。對此，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程》第13條第1、2款規定：“控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經審查認為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人、被害人出庭。控辯雙方對鑒定意見有異議，申請鑒定人或者有專門知識的人出庭，人民法院經審查認為有必要的，應當通知鑒定人或者有專門知識的人出庭。”上述規定是對刑訴法不合理規定的修正，應當將上述改革成果吸收進刑訴法中。這是庭審實質化改革的需要，也是刑事訴訟證據制度修訂科學理性的需要。

五、明確同步錄音錄像資料的證據性質和辯護律師有查閱、復制權利

《最高人民法院關于適用lt;中華人民共和國刑事訴訟法gt;的解釋》第54條規定：“對作為證據材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。”

顯然，對于訊問錄音錄像資料辯護律師只能查閱，不能摘抄、復制。最高人民檢察院法律政策研究室《關于辯護人要求查閱、復制訊問錄音、錄像如何處理的答復》認為：案卷材料包括案件的訴訟文書和證據材料。訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據材料，屬于案卷材料之外的其他與案件有關的材料，辯護人未經許可，無權查閱、復制。在人民檢察院審查起訴階段，辯護人對訊問活動合法性提出異議，申請排除以非法方法收集的證據，并提供相關線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關的錄音、錄像。對涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私或者其他犯罪線索的內容，人民檢察院可以對訊問錄音、錄像的相關內容作技術處理或者要求辯護人保密；在人民法院審判階段，人民法院調取訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像的，人民檢察院應當將訊問錄音、錄像移送人民法院。必要時，公訴人可以提請法庭當庭播放相關時段的錄音、錄像。但辯護人無權自行查閱、復制訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像。為此，有必要探討訊問錄音錄像資料是否屬于證據材料，如果答案是肯定的，那么辯護律師當然有權查閱、復制。根據《刑事訴訟法》第40條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。\"筆者認為，訊問錄音錄像屬于證據材料。理由如下：一是如果其作為證明指控事實成立與否的材料，效力至少與訊問筆錄一樣，其實訊問錄音錄像具有更強的真實性、完整性、動態性和生動性，比訊問筆錄更可信。既然訊問筆錄可以作為證據使用，沒有理由限制錄音錄像作為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的證據資格。二是如果作為證明訊問合法性的材料，其當屬于視聽資料。且辯護律師提出\"排非”申請，往往是根據訊問錄像資料與訊問筆錄記載不一致才可能發現非法取證的線索。如果不允許辯護律師查閱、復制，那么就不可能提供非法取證的證據或者線索，所謂的非法證據排除規則實施只能流于形式。三是最高司法機關已經將訊問錄音錄像認定為“證據材料”。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第22條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人向人民法院、人民檢察院申請調取公安機關、國家安全機關、人民檢察院收集但未提交的訊問錄音錄像、體檢記錄等證據材料\"因此，對于訊問錄音錄像資料的性質，實踐中已經作為“證據材料\"看待。四是不允許辯護律師復制，不利于辯護權保障。司法實踐中，不少案件證據材料較多，訊問錄音錄像資料數量也非常龐大。如果辯護律師只能查閱，而不能復制，那么辯護律師只能在辦案場所匆忙查閱，這必然導致辯護律師無法詳細審查訊問錄音錄像內容，也不能保障被追訴人辯護權的有效實現。

六、引進并改良無效辯護制度

我國刑事辯護質量不高，尤其在法律援助案件中更是如此。據筆者的一項問卷調查顯示：刑事法律援助律師辯護意見對于案件定罪量刑產生的實質影響遠遠不足。法官、檢察官和律師群體中，認為法律援助律師辯護意見對定罪量刑有實質影響的比例大致相同，僅占四分之一左右。大部分人認為辯護意見對定罪量刑沒有實質影響。不僅法律援助辯護律師如此，當事人委托的律師辯護質量也不高，突出體現在認罪認罰案件中的辯護無效性問題。不久前筆者通過聚法案例檢索平臺，對在一審中被告人主動承認犯罪事實、自愿認罪，律師作量刑辯護，但是法院判決被告人無罪的案件進行人工篩選，獲取有效案例30個，共包含36名被判無罪的被告人及41名辯護律師。其中委托辯護律師有31人，指定辯護律師只有10人，委托辯護的比例高達 從形式上看，委托辯護的律師參與率較高，甚至有些案件的被告人還聘請了2名辯護律師，似乎能夠為被告人辯護提供專業保障。但通過該組數據分析發現，無論是委托辯護還是法律援助辯護，辯護律師均未能在法庭上發表關于事實、定性、證據體系的辯護意見，實際效果與辯護有效性尚存在較大差距。突出體現在辯護律師作量刑辯護，法院卻宣告無罪。法律援助案件辯護質量堪憂，“占坑式辯護”“指控式辯護”\"配合式辯護\"\"應付式辯護\"“練手式辯護\"均是一種無效辯護，應當予以關注，并切實改善辯護質量。認罪認罰案件中值班律師法律幫助的形式化、無效化問題嚴重，該制度事關認罪認罰從寬制度實施的正當性，必須予以改變。2019年“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第10條規定：“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理認罪認罰案件，應當保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質和法律后果，自愿認罪認罰。”自此“有效法律幫助”進人了我國的規范性文件之中，而與此相當的\"有效辯護\"概念雖然討論較早，卻未能成為我國刑事司法的一項制度要求，但是至少在理念層面其已被我國學界所接受。無論是“有效法律幫助\"還是“有效辯護”，均排斥辯護人充當“第二公訴人”的“指控式辯護”刑事司法活動不能只講“配合”而不講“制約”，尤其是來自被追訴人一方的制約。這是防范司法冤錯的必要條件。我國刑訴法確立無效辯護制度，或許可以促進辯護質量的提高。

有效辯護是相對于無效辯護而言的，我國近年來引入“有效辯護\"理論主要體現在理念方面，并未上升為制度實踐。沒有無效辯護即無所謂有效辯護。“無效辯護”是美國刑事司法中的一個概念。美國制度上將證明無效辯護的責任加諸于被告人一方。一方面需要證明律師不稱職，辯護質量達不到一般的專業標準;另一方面，需要證明若不是律師的辯護質量低劣，案件會有不一樣的裁判結果。對于后者，被告人一方證明比較困難，因此被告人主張無效辯護獲得成功的案例并不多。美國聯邦最高法院1984年在斯特里克訴華盛頓州一案（Strickland v.Washington）中確立了律師無效辯護的標準，依此來判斷辯護律師在訴訟活動中的行為是否構成了對被指控人獲得律師有效幫助的憲法權利的否定。起初，無效辯護的標準只適用于審判程序，并不適用于辯訴交易，目的是為了保障對抗式訴訟功能的實現。1985年，聯邦最高法院通過希爾案（Hillv.Lockhart）將無效辯護的標準適用于辯訴交易。根據美國聯邦最高法院所確立的標準，被指控人如果主張辯護律師在訴訟中的活動屬于無效辯護，必須證明：（1）律師的辯護低于合理的客觀標準。即根據一般性的職業標準進行衡量，律師在訴訟中的行為明顯的\"不合理”。（2）如果律師不犯非專業性錯誤，將會有訴訟結果不同的合理可能性。在美國司法實踐中，被告人對律師無效辯護的證明要達到上述兩項標準是非常困難的。在絕大多數涉及無效辯護的案件中，被告人提出的訴訟請求都沒有成功，只有極少數辯護質量極端低劣的案件才會因為無效辯護而被撤銷原判。

鑒于美國被告人在無效辯護事項上承擔過重的證明責任，因此主張無效辯護一般難以成功的教訓，我國在引進該項制度時應當進行改良。一是被告人只需要證明律師的辯護質量比較低劣，具體而言就是有律師與無律師對裁判結果并無區別，甚至在有律師辯護的情況下，被告人獲得了更不利的裁判結果。二是不必證明“如果律師不犯非專業性錯誤，將會有訴訟結果不同的合理可能性”。三是給予被告人以權利救濟。對于被認定為無效辯護的案件，應當給予被告人一定的救濟。被告人可以據此為由提出上訴，二審法院如果認為構成“無效辯護\"的，應當撤銷原判，發回重審。由原審法院指定合格的律師或者由被告人重新委托律師進行辯護。對于被認定為“無效辯護\"的律師，應當退還律師費或者法律援助補貼費用，并列入“黑名單”，不得從事法律援助辯護工作。辯護權是公正審判權的核心要素，當被告人未獲得有效辯護時，可以認為其未獲得公正審判，而這是撤銷原判、發回重審的法理依據。

我國《刑事訴訟法》正面臨第四次修改，可以考慮確立無效辯護制度，從而將“有效辯護”由理念轉化為具有可操作性的制度。中國人民大學法學院陳衛東教授在有關刑訴法修改的論壇中也提出了建立“無效辯護\"制度的觀點。近期披露的某基層法院一審開庭審理被告人努某猥褻兒童罪一案中，被告人努某的指定辯護人提出“被告人努某雖沒有承認自己的犯罪事實，但案件的其他證據足以證明其犯罪行為。檢察機關提出的判處有期徒刑6年的量刑建議過輕，望法院按照罪行相適應原則，加重處罰被告人努某。”一審法院審理后，以猥褻兒童罪判處被告人努某有期徒刑7年。判決送達后，被告人努某不服提出上訴。二審審理中，承辦法官發現被告人努某的法律援助律師既沒有按照法律程序庭前查閱案卷，也沒有與被告人會見溝通了解案情，并在庭審中違反職業道德控訴被告人，其行為違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第37條的規定，認為原審程序違法，處理不當，遂將案件發回重審。這是典型的\"無效辯護\"案例，二審法院以程序違法撤銷原判、發回重審，其實就是一種程序性制裁措施。

七、構建侵犯辯護權的程序性制裁機制

新一輪司法改革的一項重要任務是保障律師辯護權利。但實踐中屢屢發生律師辯護權被侵害事件。除此之外，辯護律師的會見權、閱卷權等權利不少情況下沒有得到保障“律師會見不被監聽”是我國刑訴法對律師會見的保障性條款，但是缺乏違反該規定的不利后果。聯合國1990年通過的《關于律師作用的基本原則》第8條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”如果允許通過非法手段獲得的材料作為不利于律師和當事人的證據使用，“不得監聽\"的規定將成為一紙空文。

我國刑訴法第四次修改時應當明確規定：對律師會見和通話進行監聽，則該監聽結果不得用作不利于被追訴人或律師的證據。德國基于信賴保護原則，對辯護人適用特別規則，《德國刑事訴訟法》第148條第1項保證辯護人得與被告不受限制地為言詞上之交往聯系（此當然亦含電話聯系）。因此如果在對被告施行電話監聽時，發現其在與辯護人通話，則應將錄音中斷，或如已錄音的，則需將之消除。如果辯護人同時也被監聽，并且從監聽結果中證實，該辯護人確有犯使刑罰無效罪之嫌疑，則該監聽結果不得作不利辯護人之用。我國已經建立的非法證據排除規則就是對公權力機關非法取證規定了證據不具有可采性，應當予以排除的制裁性措施。但是非法證據排除規則在遏制公權力違法方面具有明顯的局限性，我們應考慮借鑒大陸法系國家的做法，建立訴訟行為無效制度。訴訟行為無效制度比非法證據排除規則具有明顯的優勢：首先，非法證據排除規則所針對的主要是違法獲得的證據，是法院對違法偵查行為施加程序性制裁的一種方式；而訴訟行為無效制度則貫穿于刑事訴訟的始終。其次，排除某一證據僅是該證據不能在法庭上舉證并接受調查，不得作為裁判的依據，而宣告訴訟行為無效的結果則不僅使有關違法行為被撤銷，而且會導致依附于該違法行為的其他行為失去法律效力。因此，意大利和葡萄牙刑訴法中雖然確立了非法證據排除規則，但仍規定了訴訟行為無效制度，兩者并行而立。通過比較兩者的區別，筆者認為訴訟行為無效制度不僅適用范圍更廣，適用的訴訟階段更長，而且其結果比非法證據排除規則更嚴苛。因此，其對公權力違法的震懾效果大于非法證據排除規則。我們可借鑒域外國家兩者并行的做法，即便我們已經建立了非法證據排除規則，也不妨礙我們借鑒大陸法系國家和地區的訴訟行為無效制度。

我國《刑事訴訟法》第238條規定：“第二審人民法院發現第一審人民法院的審理有下列違反法律規定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的。\"“撤銷原判、發回重審\"其實就是宣告原審程序無效。上述規定使我們看到了中國刑事訴訟法中無效訴訟制度的端倪。問題是“其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”是否包括侵犯辯護權的情形。即便通過擴大解釋，也可以認為包含此種情形，但僅是二審法院對一審法院程序違法的制裁。大量的侵犯律師辯護權的行為發生在偵查和審查起訴階段，又如何對偵查機關和檢察機關進行程序性制裁呢？對此，可借鑒法國的訴訟行為無效制度，原則上法律應當明確規定違反哪些訴訟程序的訴訟行為無效，即“法定無效”，同時還應規定“實質性無效”，正如《法國刑事訴訟法》第171條所規定：“違反本法典或者其他刑事訴訟條款所規定的實質性手續，已經危害與訴訟有關的當事人的利益時，即產生無效。\"究竟什么是“實質性手續”呢？根據法國最高法院的解釋，與犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權有關的所有程序都屬于“實質性手續”。例如，剝奪被告人委托律師或者獲得指定律師辯護的權利。不僅法國、葡萄牙和我國澳門地區規定了無效訴訟行為制度，《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》也規定了無效訴訟行為。例如，該法典第75條規定：“違反本法典要求而獲得的證據不予采信。不允許采信的證據不具有法律效力，不得作為指控犯罪的根據。”這其實是以法律形式確認了“違法即無效\"制度。某些法院將本應出席法庭進行辯護的律師拒之門外，在葡萄牙和我國澳門地區被視為“絕對無效”，即“不可補正之無效”。盡管我國刑訴法沒有明確規定無效訴訟行為制度，但是上述法院決定重審案件，這其實是否定了之前的庭審。因此，法院以實際行動開了無效訴訟行為司法之先河，亟待法律上予以確立。

我國《刑事訴訟法》第88條第2款規定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。\"該法第161條規定：“在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案。辯護律師提出書面意見的，應當附卷。\"對于“辯護律師提出要求的”，如果辦案機關未聽取辯護律師意見，則檢察機關不得批準逮捕，公安機關不得移送起訴。對于辦案機關沒有保障辯護人知情權的，則后續訴訟活動中取得的證據無效。治重疾應用猛藥。辯護權保障一直是刑事訴訟中的\"重疾”，理應“下猛藥\"治理。

訴訟行為無效制度是一系統工程，需要明確受理和審查無效訴訟行為的主體、啟動主體、審查對象、啟動時間、無效后果等。在域外，審查訴訟行為無效的主體系法官，這與審判權可以介人審前程序有關。我國采“分段包干，各管一段”的訴訟體制，在此種體制之下交由法院審查不具有可操作性。可以規定偵查階段侵犯律師辯護權的，可申請檢察院進行審查;審查起訴階段侵犯律師辯護權的，可申請法院進行審查;一審法院侵犯律師辯護權的，可申請二審法院審查。在啟動主體上，既可以是檢察院、法院依職權啟動，也可以是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出申請啟動。在啟動時間上，應限制在偵查、審查起訴和一審終結前，這主要是考慮到權利行使的及時性和訴訟效率原則。在審查范圍上，可以規定限制或者剝奪律師會見權的，在會見之前偵控機關訊問行為和據此制作的筆錄無效；剝奪律師閱卷權和聽取意見權的，審查起訴行為及其起訴書無效。無效的范圍不僅系違法的訴訟行為本身，受其影響的訴訟行為及其結果一并被宣告無效。某一訴訟行為一旦被宣告無效，其法律后果是依據該無效訴訟行為而制作的訴訟文書應被視為“不曾制作”，要從卷宗中予以撤除。①

八、重構阻礙律師辯護權行使的救濟機制

我國刑訴法對阻礙律師辯護權行使規定了“檢察救濟”，即\"辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。”由于檢察機關通常是阻礙律師辯護權行使的主體，尋求檢察機關給予救濟，效果不彰。從調研情況看，檢察機關并未切實履行提供權利救濟和權利保護的職責。在一項關于“您認為刑訴法所賦予律師的辯護權利，哪些權利得到了較好的保障”的問卷調查中，所有填寫問卷的律師沒有一人選擇“辯護權受阻礙時，獲得檢察機關權利救濟\"這一選項。究其原因：一方面，控辯雙方訴訟立場對立，存在角色沖突，讓律師的訴訟對手檢察院提供權利救濟確實有點難度;另一方面，律師擔心申訴、控告會得罪辦案機關，害怕今后在執業過程中受到公權力的職業報復，這在一些經濟不甚發達、律師人數相對較少的地方表現得尤為明顯。因此，即使律師權利受到侵害，他們也不愿意向檢察院尋求救濟，律師對檢察官表現出一種明顯不信任的態度。問卷調查顯示：只有6% 的律師認為“檢察機關能夠較好地保障辯護人的訴訟權利”。

“無救濟即無權利”。救濟權乃保障性權利。一定程度上說，沒有救濟權就沒有辯護權。這里的“救濟\"應是有效救濟。檢察救濟”屬于一種無效救濟，在保障律師執業權利方面難以發揮作用。侵犯律師執業權利的主體有時就是檢察機關。檢察官客觀履行義務具有較大的局限性。在域外，給律師提供權利救濟的主體幾乎都是法官。在我國，由于法官獨立性、中立性不足，且審判權不能介入到審前程序中，對偵查權和檢察權進行制約，導致審判權難以為被侵害的辯護權利提供救濟。刑訴法修改中，我們應當重構侵犯律師辯護權的救濟機制。可以考慮：偵查機關侵犯律師辯護權的，由檢察機關提供權利救濟；檢察機關侵犯律師辯護權的，由同級法院提供救濟;第一審人民法院侵犯律師辯護權的，由上一級法院提供救濟。區分不同的侵權主體，設置相應的救濟方式，比現行“一刀切\"式的均由檢察機關提供權利救濟更為科學，更具實效性。這一方案是充分考慮到我國現行的訴訟體制。待審判權能夠介人到審前程序當中，真正形成“以審判為中心的刑事訴訟體制”，可以考慮統一由法院提供權利救濟。救濟的方式就是宣告違法的訴訟行為無效或者對非法證據予以排除。當辦案機關違法剝奪或者限制律師會見權時，在律師會見之前，辦案機關取得的被追訴人口供無效;當辦案機關剝奪律師閱卷權時，其已經進行的訴訟行為無效;當應當由律師提供辯護而限制律師出庭權時，已經進行的法庭審理行為無效；當一審法院限制被告人辯護權時，構成二審發回重審的事由；當\"占坑式\"辯護存在時，構成對被追訴人辯護權的侵害，已經進行的訴訟行為無效。

九、確立偵查訊問時的律師在場權

早在2005年，中國政法大學樊崇義教授選定全國三個城市——北京、河南焦作、甘肅白銀的公安局作為試點開展“偵查訊問犯罪嫌疑人建立錄音、錄像、律師在場制度試驗”。刑訴法修改將訊問犯罪嫌疑人時的錄音錄像制度通過法律予以確認。但是，訊問犯罪嫌疑人時的律師在場權卻沒有在法律層面得以規定。域外法治國家普遍規定了訊問時律師在場權。雖然各國對訊問時律師在場制度都作出了規范，但根據權限范圍和權利行使方式的不同，可以大致分為兩類，一類為積極的律師在場權，意味著律師不僅可以出席訊問活動，并且可以隨時打斷警察訊問，質疑訊問合法性或建議當事人不回答特定問題;另一類為消極的律師在場權，律師可以在訊問時在場，但不得打擾警察訊問，是一種消極監督并事后反饋意見的模式。上述差異反映出一國固有的法律文化、訴訟傳統和訴訟模式。例如，英國作為傳統當事人主義國家的代表，控辯對抗精神體現在對訴訟每一個環節的規范上，是比較典型的積極抗辯式權利類型，而歐洲大陸國家大多還是基于追訴犯罪的立場，并沒有賦予律師在訊問過程中隨時打斷提問的權利，在場律師扮演的是消極監督者角色。

我國律師在場權是一項未竟的事業，本次刑訴法修改應予以完成。雖然公安機關會有各種反對理由，其中之一是共同犯罪案件中有的犯罪嫌疑人在逃，律師了解情況后可能會透露給該嫌疑人，導致其避重就輕、推卸責任。在律師職業倫理尚有待提高的情況下，案件信息需要保密。另一個理由是值班律師制度的運行成本較高，在訊問次數多、訊問時間長的案件中，律師和國家將不堪重負。但無論從刑事司法人權保障精神的貫徹，還是順應國際社會的普遍趨勢，我國刑訴法均應確立偵查訊問時的律師在場權。鑒于認罪認罰案件中值班律師的見證人化，與其投入大量的律師資源于無實際意義的“在場見證”，不如將這部分律師資源用于偵查訊問時的在場。在場的律師不僅可以起到對被訊問人的保護作用，使其免受非法訊問，而且對偵查人員具有監督和證明作用，督促其規范訊問。基于循序漸進的改革思路和偵查效率的考慮，本次刑訴法修改可賦予律師消極在場權，即只能在場，而不能打斷偵查人員的訊問。由于訊問中可能會涉及偵查秘密，偵查機關可令在場律師簽署《保密承諾書》，約束其不得對外泄露。如果律師違反承諾，偵查機關可向司法行政機關或者該律師所屬的律師協會發出建議，由上述機關或者組織給予行政處罰或者紀律懲戒。律師在場權是在我國人權保障水平發展到一定階段和辯護制度成熟發達的必然結果，應當注意配套制度的完善。除了簽訂保密協議外，還應安排值班律師24小時常駐看守所值班，以保證訊問時隨時有可用的較為充足的律師資源。此外，值班律師補貼標準也應相應提高，以激發律師在場的積極性。沒有配套措施的跟進，單靠確立在場權，制度的效果可能會大打折扣。

既然律師在場是被訊問人的一項權利，偵查機關應予保障，積極履行義務。但是，如果被訊問人員明確表示不需要律師在場的，應當尊重其意見，可以不安排律師在場。但是，應當進行訊問時的同步錄音錄像，以防止違法訊問發生。

十、進一步擴大法律援助辯護的適用范圍

“兩高兩部\"《關于進一步深化刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的意見》規定：“犯罪嫌疑人沒有委托辯護人，且具有可能判處三年以上有期徒刑、本人或其共同犯罪嫌疑人拒不認罪、案情重大復雜、可能造成重大社會影響情形之一的，人民檢察院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”最高人民法院、司法部《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》規定：“被告人具有刑事訴訟法第三十四條、第二百六十七條規定應當通知辯護情形，沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。除前款規定外，其他適用普通程序審理的一審案件、二審案件、按照審判監督程序審理的案件，被告人沒有委托辯護人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”

域外刑事辯護法律援助范圍較廣，例如，德國對可能判處有期徒刑一年以上的被追訴人提供法律援助律師為其進行辯護，日本法院對可能判處三年以上有期徒刑，且被告人沒有委托辯護人的，均須為其提供法律援助辯護服務。根據前述“意見\"的規定，“全覆蓋\"以后，我國其實將法律援助刑事辯護的范圍擴充至可能判處三年以上有期徒刑的不認罪案件。而在審判階段提供法律援助辯護的案件，可能是判處三年以下有期徒刑且適用普通程序審理的案件，這一范圍應該更廣。區分適用程序和認罪案件與不認罪案件，分別作出不同的處理，具有一定的合理性。按照上述“意見”和\"辦法\"的規定，我國刑事辯護法律援助在形式上類似于日本。現在的問題不僅僅是如何提高法律援助刑事辯護的案件數量，而是如何提高法律援助案件辯護質量。為此，需要明確辯護標準，并結合前述的無效辯護制度，促進辯護質量的提高。當務之急是將“全覆蓋試點意見”的內容納入刑訴法中，在修改刑訴法時注意吸收試點成熟并取得一定成效的改革成果。這既是刑事司法人權保障精神的具體落實，也是保障被告人獲得公正審判權的舉措。

值班律師制度作為刑事法律援助制度的組成部分，值班律師提供的法律幫助實際上也是一種辯護服務。因為在刑事訴訟中只存在控訴、辯護和裁判三種職能。但是，在認罪認罰適用率已經超過 92% 的情況下，如何保障法律幫助是一種\"有效的幫助\"需要引起重視，當前值班律師法律幫助的形式化和無效化是一種令人擔憂的現象，亟需改變。應當確立值班律師提供法律幫助時的“規定動作”，即“會見”“閱卷”和“協商”，否則視為無效。以此改變當前值班律師僅負責在《認罪認罰具結書》上簽字和在場見證的做法。對于被認定為\"無效法律幫助\"的案件，法院僅應適用普通程序進行審理，而不能適用速裁程序或者簡易程序進行簡化審理。同時，值班律師不應獲得值班補貼，已經獲得的應當退回。

我國《法律援助法》第25條規定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人屬于下列人員之一，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師擔任辯護人（四）可能被判處無期徒刑、死刑的人；（五）申請法律援助的死刑復核案件被告人。\"2021年12月30日，最高人民法院、司法部印發《關于為死刑復核案件被告人依法提供法律援助的規定（試行）》，明確司法部法律援助中心接到最高人民法院通知后應當指派法律援助律師提供辯護。無論是上述\"規定\"要求還是法律規定，均明確最高人民法院應當為死刑復核案件的被告人提供法律援助辯護。

十一、對\"騎墻式辯護\"進行規制

所謂\"騎墻式辯護”，是指當被追訴人認罪認罰時，兩個辯護人其中一人配合當事人簽署《認罪認罰具結書》，另一位作無罪或者量刑辯護。猶如\"墻頭草”一般，左右搖擺，利益均沾。其背后的理念是\"半個面包總比沒有面包強”。為追求無罪判決結果不惜“放手一搏”，假如得不到無罪判決結果，退而求其次，獲得一個緩刑判決結果也還可以接受。這既是一種辯護投機行為，也是一種辯護沖突。其結果是辯護焦點不集中，無罪或者量刑辯護的力量被削弱，辯護陣營內部出現內訂。對\"騎墻式辯護”，法律并未作出禁止性規定，法官、檢察官通常均反對辯護人進行“騎墻式辯護”，他們主要基于認罪認罰從寬制度的效率考量，而律師則以其具有獨立的訴訟地位為根據主張在當前無罪判決率極低的情況下應允許適用\"騎墻式辯護\"手段。

依筆者之見，“騎墻式辯護”應予規制，此次刑訴法修改應當關注此問題。在刑訴法上應當明確“兩個辯護人的辯護立場應當一致。當出現相反的辯護意見時，應當以當事人意見為準。”在過往的司法實踐中，在被追訴人有兩個辯護人的情況下，須明確第一辯護人和第二辯護人，第二辯護人的意見僅具有補充性，且不得與第一辯護人的意見相悖。

如果我們主張\"辯護有效性”，就應禁止“騎墻式辯護\"存在。檢察官很可能會運用\"以子之矛攻子之盾”的同一律反駁無罪辯護意見。畢竟，作為辯護人的律師均受過相同的法律訓練，接受同樣的案件信息，卻發表截然不同的辯護意見，令人匪夷所思。根據“法無禁止皆可為\"的權利行使理論，在法律作出禁止性規定前，應容忍“騎墻式辯護\"存在。從長遠看，對\"騎墻式辯護\"應予規制。一方面可以防止出現辯護沖突的情況，另一方面可以增強無罪辯護的力量，此外還可以明晰辯護焦點，避免出現模棱兩可的意見。騎墻式辯護\"既不符合辯護原理，也為司法部門人員所反對。對于這種辯護投機行為，立法上應作出回應，以解決當前認罪認罰從寬制度實施后存在的紛爭。

另一種\"騎墻式辯護\"形態也存在較大爭議，即當事人認罪認罰，律師作無罪或者量刑辯護。對此，筆者認為應當確認。畢竟刑事辯護不同于民事代理，辯護律師具有相對獨立的訴訟地位，不應被“當事人牽著鼻子走”。刑事訴訟法并不因確立了認罪認罰從寬制度而克減被追訴人的憲法性權利——辯護權，辯護人的職責也并未發生變化。律師享有的閱卷權等權利，當事人并不享有，且當事人大多是法律的外行，對犯罪構成要件并不熟悉。作為受過專業訓練的律師完全可以依據自己的法律知識和對案件信息的了解作出獨立判斷。對此，不但不應禁正，而且應予以保障。

筆者曾撰文指出：“騎墻式辯護\"從長遠看應當予以規制，否則不僅辯護陣營內部出現內訂，削弱辯護的效果，而且也降低了訴訟效率。第四次《刑事訴訟法》修改，應當對這一問題作出回應。當律師或者其他辯護人已經進行了協商，認罪認罰具結書系協商結果，則應禁止其“出爾反爾”。另外可考慮明確第一辯護人和第二辯護人的分工。第二辯護人不能與第一辯護人的觀點發生沖突。如果他們之間意見不一致，應當以第一辯護人意見為準。

十二、注意刑訴法與相關法律之間的銜接協調

從刑事訴訟基本規律和貫徹落實《憲法》精神角度看，應當賦予職務犯罪案件的被調查人在調查期間的委托辯護權。律師應為被調查人提供法律幫助。我國《憲法》第130條規定：“被告人有權獲得辯護。\"這里的\"被告人\"應當擴大解釋為“被調查人、犯罪嫌疑人”。辯護權是遭受指控的人的一項基本訴訟權利，域外國家和地區均賦予職務犯罪案件犯罪嫌疑人以辯護權，不因反腐敗的特殊需要而克減該項權利。既然危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件的犯罪嫌疑人在偵查階段享有辯護權，舉重以明輕”，賦予被調查人以委托辯護權便順理成章。

就法律規范形式外觀的協調一致性而言，在刑事法律援助辯護領域，刑訴法應與此后制定的《法律援助法》的內容保持一致。具體言之有兩個方面：一是提高重罪案件的辯護門檻，以保障法律援助案件的辯護質量。對可能被判處無期徒刑、死刑的被追訴人，法律援助機構指派法律援助律師應“具有三年以上相關執業經歷”，“相關\"應作明確規定，即\"曾經為被判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人進行過辯護”。二是修改刑訴法中“應當\"提供法律援助律師進行辯護的條件，將目前刑訴法規定的“盲聾啞人\"修改為“視力、聽力、言語殘疾人”。《法律援助法》第25條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師辯護的對象為“視力、聽力、言語殘疾人”。顯然，后者的范圍比前者廣泛。因為“視力、聽力、言語殘疾人\"并非達到“盲聾啞\"的程度。且《法律援助法》是后制定頒布的法律，根據\"新法優于舊法”的原則，《法律援助法》的規定應當優先適用，凡與此不一致的規定，刑訴法修改時應當統一以后者為準。

刑訴法與《監察法》的銜接是一個重大且現實的問題，按照《監察法》規定，監察機關調查職務犯罪案件，律師不能介人參與辯護。但是，按照《刑事訴訟法》第39條第3款規定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”正如著名刑事訴訟法學者、中國政法大學終身教授陳光中所言：難道職務犯罪案件的被調查人比危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的嫌疑人社會危險性更大嗎？既然后兩類案件犯罪嫌疑人的辯護律師在偵查階段享有會見權，那么為什么職務犯罪案件被調查人的辯護律師不能介人提供法律幫助呢？根據聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第3款規定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（乙）有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡。\"被調查人其實已經被指控為涉嫌職務犯罪，當然有權獲得律師提供的辯護。我國已經簽署了該公約，等待全國人大常委會的批準。加入的目的就是為了實施該公約，一旦實施，職務犯罪案件被調查人的辯護律師就應介入提供辯護。因此，這僅是一個時間早晚的問題，我們應該為公約在我國的實施做好準備。

十三、修改并完善值班律師制度

雖然我國2018年《刑事訴訟法》對值班律師制度作出規定，但是值班律師提供法律幫助形式化、無效化問題較為嚴重。為此，需要改革我國的值班律師制度。一是將值班律師提供法律幫助的時間前移，其不僅是給已經認罪認罰的被追訴人提供法律幫助，而應當是為所有被指控犯罪的人提供法律幫助，應當實行值班律師法律幫助\"全覆蓋”。二是賦予值班律師在偵查人員訊問犯罪嫌疑人時以在場權，以監督、見證訊問的合法性和內容的真實性。三是值班律師有權拒絕在《認罪認罰具結書》上簽字。如果值班律師不同意檢察機關的量刑建議或者接到通知時間距離簽署具結書時間較短，其尚未來得及閱卷、會見，或者正在外地出差、在檢察機關指定的時間內趕不回來，則可以不到場或者拒絕簽署具結書。以改變當前值班律師“凡請必到\"“凡到必簽”的問題。四是明確值班律師在簽署具結書前有義務或者應當閱卷、會見和參與協商，將其作為“規定動作”。否則，簽署具結書的行為無效。通過強化值班律師義務的履行，實現法律幫助的有效性。刑訴法修改應當設立“協商程序”，為值班律師參與協商提供制度空間。五是允許以全程同步錄音錄像代替值班律師到場見證。如果值班律師僅是見證人，那么全程同步錄音錄像比律師在場效果更好，也更有利于節約寶貴的律師資源。司法實踐中，一些地方檢察機關在簽署《認罪認罰具結書》時值班律師因故未到場，他們便采用執法記錄儀記錄具結書簽署過程，也獲得了認可，并不因此影響被追訴人認罪認罰的效力。這一方式，可以為檢察機關“松綁”，同時也解決了一些地方因為律師資源不足限制認罪認罰從寬制度適用的問題。六是建立值班律師提供法律幫助活動記錄隨案移送制度。《法律援助值班律師工作辦法》確立了該項制度，旨在加強值班律師的責任心，提高法律幫助質量。本次刑訴法修改的指導思想之一便是鞏固司法改革的成果，“值班律師提供法律幫助活動記錄隨案移送制度\"作為司法改革的成果理應“人法”，以改變當前實施效果不佳的問題。我國刑訴法之所以設置速裁程序，簡化審理程序，是因為審前程序中犯罪嫌疑人的律師幫助權得到充分保障，即獲得了有效的法律幫助。當法律幫助無效時，速裁程序的適用就缺乏正當性。被告人在一審判決后以量刑過重為由提起上訴，也無可厚非。因此，重視值班律師法律幫助質量的提高至關重要。

十四、改變法庭設置以便使被告人在法庭上獲得辯護人的幫助

法庭是決定被告人命運的重要場所，也是被告人及其辯護人集中行使辯護權的場所。法庭上辯護權行使狀況直接影響被告人的實體利益。我國目前的法庭設置，被告人獨自站在法庭中央受審，辯護人無法在法庭上向其提供法律幫助，導致被告人在法庭上辯護權的行使流于形式。正如有學者指出的那樣，我國刑事審判構造既不是應然的“正三角形結構”，也非“倒三角形結構”，而呈現出一種類似傘狀的幾何圖形。即由審判人員、公訴人和被害人及其訴訟代理人、辯護人共同組成一張傘面，被告人獨自位于傘把一端的“傘形結構”辯護權作為憲法性權利，應當受到尊重和保障。筆者先后觀摩了法國、英國的庭審，發現在法庭右側都設置有玻璃屋，受審的被告人坐在該屋子里，緊挨玻璃屋的是辯護人席位，且玻璃屋上開有窗口，便于辯護人與被告人交流和傳遞資料。如此，可以使作為辯護陣營內部的被告人與辯護人及時進行協商，以便統一辯護立場，甚至被告人如何發問、如何作答，辯護人都可給予指導。由于在法庭上辯護人與被告人“緊密團結”在一起，被告人出庭受審也不會覺得“孤單”，“平等武裝”原則在法庭場域得到充分體現。建議我國的法庭設置也作出改變，可以考慮將被告人席位設在辯護人一側，且二者之間的距離能夠保證被告人與辯護人在法庭上進行交流。有學者亦指出，我國刑事法庭設置應借鑒法國重罪法庭的做法，將被告人席位設于辯護人席位后面，靠近審判席，略高出法庭其他席位但低于審判席。聯合國《關于律師作用的基本原則》第8條規定：“遭逮捕、拘留或監禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯系協商。這種協商可在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”可見，“與律師聯系協商\"應當是在\"完全保密”情況下進行。

據一份對刑事法官、檢察官、律師、警官和書記員共200人的調查顯示：關于我國目前刑事法庭布局的滿意度，僅有19人表示非常滿意，占總人數的 5% 。關于對我國刑事法庭各元素的滿意度，最不滿意的為被告人席，占總體人數的 28.6% 。鑒于此，第四次《刑事訴訟法》修改應當重新設置法庭構造。法庭席位設置不僅是一種文化符號，而且反映一國的訴訟價值、程序理念和人權保障狀況。刑事法庭是決定被告人自由甚至生命的重要空間，被告人在刑事法庭上的席位設置是一個國家訴訟文明和人權保障的重要象征。被告席的設置與被告人能否和辯護人共同行使辯護權并進行當庭交流密切相關，直接影響我國刑事審判的公正性和辯護權保障程度。我國當下刑事法庭被告人席位的設置，存在有違無罪推定原則、破壞刑事審判程序應然的\"控辯審\"三方訴訟構造以及割裂辯方整體性等問題。我國當前刑事法庭設置中被告人席位處于法庭中央孤立無援境地的主要原因是被告人訴訟主體地位沒有真正確立、庭審實質化未受到重視和強調職權運行的結果。未來應當在刑事法庭中取消獨立被告人席的設置，將被告人席與辯護人席并肩設立，與檢察官席位正面相對，以體現控辯平等、審判中心和人權保障精神。

上述關于完善辯護制度的構想，也許在一次刑訴法修改中全部予以確立不具有可行性。但是，至少應當突出重點，著力解決程序性制裁、人證出庭作證、無效辯護制度、訊問時律師在場權、委托辯護主體范圍擴大等問題。迫切希望此次刑訴法修改能夠在辯護制度完善方面取得較大進步，讓律師在新刑訴法實施后感受到執業環境的改善和權利保障的加強。

Abstract：The protection of lawyers'right to defense is an important task in the new round of judicial reform. Each amendment to the Criminal Procedure Law has addressed issues related to defense，with the breadth of modifications and the number of provisions far surpassing those of other systems.The exercise of the right to defense is crucial to the realization of procedural justice，substantive justice，andthe modernization of the rule of law.Regarding defense isues，the fourth amendment to the Criminal Procedure Law should focus on the following 14 aspects： first，establishing the right of suspects and defendants to access case files;second，expanding the scope of entities eligible to appoint defense counsel; third，granting defense lawyers limitedaccess tocase files during the investigation stage;fourth，improving the system for defense lawyers'investigative and evidencecollection rights; fifth，clarifying the evidentiary nature of synchronized audioand video recordings and granting lawyers the right to access and copy them; sixth，introducing and refining the ineffective assistance of counsel system;seventh，establishing a procedural sanction mechanism; eighth，reconstructing the relief mechanism for obstructing lawyers'rightto defense;ninth，establishing the rightof lawyers tobe present during investigative interrogations;tenth，expanding thescopeofcases eligible for legal aiddefense;eleventh，regulating'ambivalent defense';twelfth，addressng thecoordination betweenthe Criminal Procedure Law and related laws;thirteenth， revising and improving the duty lawyer system; fourteenth，modifying the setup of criminal courtrooms to ensure defendants receive assistance from defense counsel during trials.

Keywords： criminal procedure law; fourth amendment; defense system; improvement