《中華人民共和國公司法》下國有公司董事會的行權履職

《中華人民共和國公司法（第二次修訂版）》（以下簡稱“新《公司法》”）已于2024年7月施行。新《公司法》自2019年啟動修訂，先后形成了三次審議稿并公開征求意見。對比2018年《中華人民共和國公司法》、第三次修訂草案以及新《中華人民共和國公司法》，我們將探討新《公司法》下國有公司董事會的行權履職。

公司的特征

通常認為，公司是以資本聯合為基礎，以營利為目的，依照法律規定的條件和法律規定的程序設立，具有法人資格的社團組織。通常具有以下四個特征：

投資人的有限責任。只有在承擔有限責任的前提下，投資人才有意愿將資本投入公司，以求在風險可預期的前提下，謀求投資回報。

投資權益的自由轉讓。沒有流動就沒有安全，股權（股份）的自由流動，是及時止損或獲取投資回報的有效途徑。新《公司法》第八十四條對有限責任公司的股東轉讓股權作出了規定，刪除了2018年版《中華人民共和國公司法》關于“應當經其他股東過半數同意”的規定，進一步體現了投資權益自由轉讓原則。

法人的獨立人格。公司只有具備獨立的人格，擁有獨立的財產，才能對外獨立承擔法律責任。對照《中華人民共和國民法典》，法人具備完整的民事權利能力、行為能力和責任能力，能夠對其行為后果獨立承擔責任，而其前提是公司的人格是“獨立的”，不是被任意操控的，公司的獨立法人地位不被控股股東、實際控制人濫用。

所有權與經營權分離。這是公司人格獨立、股東承擔有限責任的前提。股東將資本投入公司后，其對出資的所有權轉化為對公司的股權，而公司則取得了對股東出資的所有權，股權并不能直接支配投資財產，股東也不能直接支配公司，股東對公司的管理機構是股東會。

公司治理模式的調整

新《公司法》下的股東會中心主義

股東會中心主義是指股東會在公司治理體系中處于最高權威地位。該模式認為股東、公司、董事會三者構成代理關系，公司是法律形式的本人，股東是經濟實質的本人，董事會是代理人。基于代理關系及實質受益的立場，應將股東利益最大化作為公司經營的終極目標。該模式認為公司雖然是獨立的法人實體，但本質上是投資者進行營利活動的工具和組織形式，是股東為獲取投資收益而設立的營利性組織。

而董事會中心主義則認為公司是獨立的法律主體，公司承載了多方主體的利益和意志，因此公司經營不僅要實現股東的投資目標，還要兼顧債權人、公司雇員等利益相關者的利益實現，應以實現公司自身的整體利益為目標。在該模式下，董事會實際上是一個居中調解、協調包括股東在內各方參與者利益的機構。

無論是2018年《中華人民共和國公司法》，還是新《公司法》，對于股東會和董事會的職權都是以列舉方式規定的，同時在相應條款的最后一項中會有類似“公司章程規定的其他職權”的表述。但在2021年底公開征求意見的《公司法修訂草案》（以下簡稱《草案一》）中，其第62條規定：“有限責任公司設董事會。董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權。”這是我國《中華人民共和國公司法》制定過程中，首次明確的董事會中心主義的表述。

在2022年的《公司法修訂草案二審稿》（以下簡稱《草案二》）中，再次將董事會的職權以列舉方式規定，并且在董事會職權中明確規定“公司章程規定或者股東會授予的其他職權”，此后的《公司法修訂草案三審稿》和新《公司法》均沿用此規定。這是我國《中華人民共和國公司法》關于股東會中心主義的明確表述。

新《公司法》下董事會的職權邊界

新《公司法》第六十七條第十項規定董事會可以行使公司章程規定或者股東會授予的其他職權。基于文字理解，董事會的職權必須有公司章程的明確規定，或股東會的明確授權，否則不能行使。與董事會職權相對應，新《公司法》對股東會的職權亦采用列舉方式規定（第五十九條）。但是，當新《公司法》的第六十七條與第五十九條結合使用時，就對公司章程的制定者提出了極高的要求。一個公司的章程必須極其細致地規定股東會、董事會的職權，在制定時要預測到公司業務的方方面面，才有可能在公司治理中不出現董事會無權、越權決策現象，避免出現董事會決議被撤銷的情況。

現階段，國家出資公司及其各級子公司都制定了《董事會授權管理辦法》，用于規范股東（會）、董事會、經營層的權責界面。但是，由于新《公司法》遵循的是股東會中心主義，董事會的職權本質上來源于股東（會）的授權，因此，《董事會授權管理辦法》的制度名稱已不準確，應調整為《股東（會）對董事會授權管理辦法》，用于規范股東（會）對董事會的授權；相應的，《董事會授權管理辦法》則應是規范董事會對經營層的授權。

新《公司法》向一元制治理結構的探索

在公司治理結構上存在著一元制與二元制兩種不同的形式。大陸法系國家的公司治理結構普遍采用“二元制”，即在股東大會之下分別設立董事（會）和監事（會），分別行使執行權和監督權。我國《中華人民共和國民法典》第三章第二節關于營利法人的治理機構設置中規定，營利法人的治理機構分別為權力機構（第八十條）、執行機構（第八十一條）、監督機構（第八十二條）。我國《中華人民共和國公司法》自1993年頒布施行以來一直沿用二元制治理結構。而海洋法系國家在公司治理結構上多采用“一元制”，其在公司機關設置上沒有獨立的監事會，董事會既是決策機構，也具備一定的監督職能，這種監督職能在初期是通過外部董事對內部董事的監督、非執行董事對執行董事的監督來實現的。此后，對于上市公司，英美公司法創立了獨立董事制度。

在新《公司法》實施前，《中華人民共和國公司法》下的公司治理結構采用的是典型的大陸法系的“二元制”，但在國有公司董事會中開展了外部董事探索。2009年，國務院國資委印發《董事會試點中央企業專職外部董事管理辦法（試行）》，在試點中央企業中推行專職外部董事試點。2021年國務院國資委印發的《中央企業董事會工作規則（試行）》，對外部董事制度做了進一步規范，提出了國有企業董事會運作中施行外部董事“雙過半”的運行機制。此外，針對上市公司，證監會在2001年印發了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，對上市公司建立獨立董事制度提出要求。2022年，證監會發布《上市公司獨立董事規則》，對獨立董事的獨立性、任職資格條件、職權等作出了更加具體的規定。2023年4月，國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》，同年8月，證監會發布《上市公司獨立董事管理辦法》，對上市公司董事會及其專門委員會中獨立董事的占比、任職資格與任免、職權、履職保障及法律責任作出了更加具體的規定。

我國現行的公司治理規則，在一定程度上吸收了二元制和一元制的監督架構，但在實踐中，也導致了監督權交叉、重疊，甚至導致監督權的缺位。針對此種情況，新《公司法》在公司治理結構上向一元制開展了積極探索，在國有獨資公司中，率先全面取消監事會或者監事，其職責由董事會的審計委員會承擔。對于有限責任公司和股份有限公司，新《公司法》分別在第69條和第121條作出了相應規定，可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使公司法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。

國有公司董事會行權履職

國有公司是社會主義市場經濟的中堅力量，國有公司董事會作為決策層，在國有公司治理中發揮著至關重要的作用。國有公司的董事應當運用好相關制度規則和保障措施，充分有效行權，切實盡責履職。

不斷完善公司章程及股東會授權。基于新《公司法》的股東會中心主義，董事會的職權來源于章程規定或股東會授予。因此，董事會基于信義義務應當持續完善公司章程和股東會授權，在必要時，也可考慮在公司章程或股東（會）授權制度中設置“兜底”條款。

持續優化董事會成員構成。國有公司的控股股東或實際控制人在董事會中應當預留一定數量的外部董事席位。考慮到黨委（黨組）書記、總經理、專職黨委（黨組）副書記向董事會的交叉任職且通常占據控股股東的董事席位，以及職工董事所占據內部董事席位。尤其對于持股比例超過50%但未達到三分之二的國有控股股東，小股東推薦的董事多為外部董事。為保證國有公司董事會中外部董事應當占多數且在審計委員會等重要委員會中控股股東選派的董事占主導地位，在設計董事會時，控股股東應當考慮預留一定數量的可選派的外部董事席位。

用好公司資源確保決策事項依法合規。董事可以要求公司制定董事知悉公司信息的管理制度，列出公司需要定期或及時向董事報送的經營管理事項清單和期限，由公司董事會辦公室負責收集相關信息，由董事會秘書報送公司董事。董事會可以將信息報送情況，作為對董事會秘書履職情況的考評內容。

充分聽取公司黨組織的前置研究討論意見。國有企業黨委（黨組）發揮領導作用，把方向、管大局、保落實，依照規定討論和決定企業重大事項，黨組織在公司治理結構中具有法定地位，提交股東會、董事會決策的重大事項應當經黨委（黨組）前置研究討論。

用好股東資源充分反映股東意志。基于股東會中心主義，董事執行公司事務的結果，直接由公司負責，公司最終的盈利、虧損則由股東享有或承受。因此，國有公司董事在收到董事會議案后，有必要征詢選派自己的股東的意見。盡管股東的意見不是決策性的，但它一定程度上代表了股東的意志，董事在運用自身的專業知識對議案審核表決時，應當充分考慮股東的意見。

新《公司法》的頒布實施，充分體現出了中國特色現代企業制度在公司治理中的落實，加強公司治理架構的完善，細化了各治理主體在公司治理中的職權、義務、責任，強化了公司的意思自治，防止控股股東權利濫用，對公司治理提出了更高的要求。