超大型平臺規則備案審查之證成

收稿日期：2024-09-12

作者簡介：，女，人，，E-mail:zhangyalanscu@163.com。

平臺規則又稱網絡平臺自治規則，是“平臺秩序形成的規范基礎”①，是“平臺運行的依據”②，也是用戶需要遵循的平臺使用守則。平臺規則主要包括用戶服務協議、個人信息及隱私政策、平臺管理細則三種類型，但不包括平臺內部管理章程。關于平臺規則的法律屬性，《最高人民法院關于審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一)》第一條將其認定為格式條款，此種界定為監管帶來阻礙。在數字時代，“政府回應數字經濟社會發展的公共政策制定能力不足”③，把一些公共管理職能授予平臺，導致原本屬于私營企業的平臺呈現出一定的公共屬性，有的甚至“已具有了公權力主體之實”④，特別是一些規模較大的平臺。“網絡平臺越來越多地承擔原應由行政機關肩負的義務和責任，卻又避開了傳統上與公權力行使相伴的嚴格審查\"③，應當將“具有足夠多的用戶數量，且對于公共事務產生足夠大的影響力”的網絡平臺納入法律法規授權組織的范疇，明確平臺相應的公法職責⑥。2021年，國家市場監管總局發布了《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》（以下簡稱《分級指南》)和《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿）》（以下簡稱《責任指南》)，將平臺細分為超級平臺、大型平臺和中小平臺，又將超級平臺和大型平臺統一歸類為超大型平臺，并對網絡平臺特別是超大型平臺的主體責任予以強化。根據《責任指南》附則的規定，超大型平臺是指“在中國的上年度年活躍用戶不低于 5000萬、具有表現突出的主營業務、上年底市值(或估值)不低于1000億人民幣、具有較強的限制平臺內經營者接觸消費者(用戶)能力的平臺”。這種界定使超大型平臺囊括了《分級指南》中的超級平臺和大型平臺。在互聯網時代，基于我國政府確立的“政府管平臺、平臺管用戶”？的網絡平臺治理策略，超大型平臺以制定各類平臺規則的方式深刻且廣泛地影響著公民的行為方式，并在算法技術的加持下使得一些違憲、違法或明顯不合理的平臺規則在虛擬世界中得到優先于國法的運用，存在侵犯公民合法權益的巨大風險。但是，基于超大型平臺的私主體性質和我國社會主義市場經濟體制的要求，政府不能直接參與平臺規則的制定。對此，應通過備案審查對超大型平臺規則進行規制，以平衡平臺自主經營和平臺規則監管之間的張力。但當前的相關研究大多對此僅簡略提及，尚未展開深入論證①；僅有少量文章專門針對超大型平臺規則備案審查制度的構建進行研究 ② ，但是缺乏實踐數據的支撐，也沒有對超大型平臺規則備案審查進行理論證成和規范分析。本文基于超大型平臺的私主體屬性，從實踐、理論和規范三個層面對其是否可以進行備案審查作進一步的證成。

超大型平臺規則的性質與實踐樣態

（一)超大型平臺規則具有準規范性文件的屬性

關于超大型平臺規則③的性質，實務界主要將其認定為格式合同，而學界則有兩種不同的觀點：一種觀點認為，網絡平臺服務協議“遵循的是非常態締約規則，呈現出格式合同的品性” ④ ；另一種觀點認為，“平臺規則已經成為嵌人算法的新型規則，處于合同與法律的過渡地帶，特征更趨向規范性文件\"③。筆者認為，應當將超大型平臺規則界定為準規范性文件。

1.不宜將超大型平臺規則定性為格式合同超大型平臺規則具有格式合同的部分特征，但將其認定為合同則明顯不當。

首先，超大型平臺規則與合同對用戶產生約束的方式不同。如果將超大型平臺規則視為合同，那么根據《民法典》第四百九十條的規定，通常應當自當事人簽名、蓋章或者按指印時合同方才成立。但就超大型平臺規則而言，用戶僅需點擊同意相關用戶服務協議即可生效。簡便的操作間接促使用戶不愿意審慎地閱讀用戶服務協議，且用戶服務協議中通常還嵌套了數量龐大的平臺管理細則，一旦用戶同意該用戶服務協議便視為認可平臺的所有管理規則。平臺管理細則動輒數百條，但它們大部分并不在用戶服務協議中直觀呈現。用戶甚至在不知道平臺規則的具體數量時就已經在無意中被各類規則所約束，遑論查看規則的具體內容。

其次，平臺規則的變更與合同的變更有明顯區別。合同的變更遵循“一對一\"規則，而平臺規則變更遵循的卻是“一對眾\"規則。平臺在修改其規則時通常會先提出草案，再進行公示以征求用戶意見，最后由平臺方進行評估與優化進而完成修訂，最終形成新的平臺規則，對所有用戶產生約束力③。這與《民法典》第五百四十三條規定的合同需在雙方當事人達成一致時變更的規則并不一致，更像規范性文件的修改規則。

再次，平臺規則與合同調整的法律關系不同。合同調整的是民事法律關系，但平臺規則調整的法律關系不僅只有民事法律關系。例如，《電子商務法》第二十九條規定，平臺應當對平臺內提供的商品或者服務信息有違法情形的依法采取必要的處置措施;《食品安全法》第六十二條規定，平臺應對食品經營者進行實名登記并審查許可證，發現食品經營者嚴重違法時還應立即停止提供網絡交易平臺服務;《網絡安全法》第二十八條要求網絡運營者為公安機關和國家安全機關依法維護國家安全和偵查犯罪的活動提供技術支持和協助等。可見，平臺已經通過法律授權獲得了部分行使公共職能的權力，并通過平臺規則具體表現出對用戶的約束力，使平臺與用戶的關系在一定程度上具有管理與被管理的關系。平臺規則事實上已經具備了“準立法”的特征，調整的法律關系超出了民事關系的范圍。

2.超大型平臺規則是一種準規范性文件

關于規范性文件的界定，目前主要有兩種觀點。第一種觀點認為，規范性文件是“有權主體為了治理國家和(或)社會公共事務而制發的公文。自然人、私法人或其他私立組織制成的文件，并不是學界所說的規范性文件”①。第二種觀點認為，對規范性文件有廣義和狹義兩種理解：廣義的規范性文件包括法律范疇的立法性文件和國家機關、其他社會團體及組織制定的具有約束力的非立法性文件；狹義的規范性文件指法律范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件②。近年的研究中，多數學者采納第二種觀點，如劉作翔提出應當區分“規范性法律文件”和“規范性文件”，將立法性文件排除在規范性文件的范疇之外③；王錯進一步提出，除國家機關之外，一些事業單位或社會團體也會制定其他規范性文件，只需要符合應然性、受拘束性、一般性和可公開性四個特點，就應當被認定為規范性文件④。可見，第一種觀點下的規范性文件的性質屬于傳統的規范性文件，重視對國家機關行使公權力的監督;第二種觀點涵蓋的規范性文件范圍更廣，其更加關注規范性文件的本質特征，即對不特定群體具有普遍約束力并可反復適用的公開性文件。筆者認為，超大型平臺規則雖然尚未被學界和實務界明確定性為規范性文件，但與行政規范性文件的基本特征沒有本質不同，兩者都能夠影響相對人的權利義務，可以在一定時間內反復適用且具有普遍約束力③。在當前多元共治的社會治理模式下，可以將其定性為一種準規范性文件。

首先，超大型平臺規則是一種具備外部約束力的網絡空間運行規則，與國家機關制定的規范性文件一樣符合廣義的“法\"的規定性。哈特提出，“法律是社會規則的結合（union)：通過給人們施加義務和授予權力來指導行為的初級規則，以及確定、更改、執行初級規則的次級規則。在諸多次級規則中，終極承認規則尤為重要”③。哈特在此處所述的“法律”，是一種廣義的法，既包含國家制定的法律規則，也包含其他能夠發揮類似作用的社會規則。雖然國家以國家強制力為保障，使法律規則成為社會治理的最高準則，但不能否認其他社會規則在社會治理中的重要價值。超大型平臺規則有指導用戶行為的初級規則，如賬號注冊、實名認證、內容發布等相關規則;有確定、更改、執行初級規則的次級規則，如用戶服務協議修改規則;還有明確用戶同意平臺所有規則才能成為平臺用戶的終極承認規則。這些數量龐大、種類多樣的平臺規則以算法技術為保障，有效約束著平臺用戶的言行，在網絡平臺治理中發揮著不可替代的重要作用。

其次，超大型平臺制定平臺規則的主要原因之一是履行其法定職責，確保法律法規在網絡空間得以實施。一方面，國家需要鼓勵平臺發展，為經濟發展創造良好的營商環境；另一方面，國家又需對平臺進行管理，防止平臺為盲目追求經濟利益而損害國家、社會和公民的利益。為實現兩者的平衡，國家通過立法的形式明確要求平臺制定規則來管理。如《電子商務法》明確了電子商務平臺經營者有制定平臺服務協議、交易基本規范和其他管理制度的責任③。為了履行國家賦予的法定職責，超大型平臺必須制定一系列平臺規則來約束用戶言行并維護平臺自身的運行秩序。可以說，超大型平臺規則與國家機關制定的規范性文件一樣，都具有對法律法規進行細化以確保法律法規在相關領域內更好地得以實施的功能。

再次，在網絡空間中，超大型平臺規則與法律規則可能出現適用“競爭\"的情況，并且平臺規則往往在“競爭\"中處于優勢地位。“規制競爭\"指其他類型的規則和法律規則之間因對抗而產生的競爭，負責制定和執行該法律規則的機構也會因此受到競爭的沖擊③。在網絡空間，公民的言行因算法技術的監督而直接受平臺規則的約束，又因平臺規則的制定需符合法律規則的要求，公民的言行間接受法律規則的約束。因此，平臺規則如果與法律規則產生對抗，平臺規則會優先于法律規則得到遵守。在這種情況下，將超大型平臺規則定性為準規范性文件，納人公法規制范疇，才能更好地對其予以約束，防止其挑戰法律規則的權威性。

（二)超大型平臺規則的類型化梳理——以10個超大型平臺規則為樣本

當前，超大型平臺規則數量龐大且種類復雜，但大部分平臺未對其進行規范化整理，這為研究的展開帶來了難度。為保障研究過程的客觀性和結論的準確性，筆者收集整理了微信、抖音、淘寶、京東、拼多多、高德地圖、百度、愛奇藝、新浪微博和美團共10個典型的超大型平臺的規則 2500 余部。這些規則具有一些共同的特點，如整體不可分性、由平臺單方制定且代表平臺方利益。用戶服務協議中通常會規定，一旦用戶同意該協議，則視為同意平臺的所有規則，所以，超大型平臺中的所有規則都是不可分割的一個整體。而所有超大型平臺規則均由平臺單方面制定，代表平臺方的利益。根據平臺規則內容的特點，可以將其分為三大類：用戶服務協議類、個人信息及隱私政策類和平臺管理細則類。

用戶服務協議類規則“是用戶加入該網絡平臺進行商品交易或接受服務的前提”①，是超大型平臺規則的\"總則”，其內容往往包括用戶權利義務、平臺責任、知識產權歸屬、爭議解決等，內容涵蓋十分廣泛且約束該平臺所有用戶，故其主要特征是對所有主體的約束性和內容涵蓋的廣泛性。

個人信息及隱私政策類規則詳細規定了平臺收集、處理用戶隱私和個人信息的原則和方式，主要內容與公民的基本權利密切相關。個人信息及隱私政策類規則又可分為兩小類：第一類是針對所有用戶適用的個人信息及隱私政策，具有主體全面性特征；第二類是針對特殊群體如未成年人等適用的個人信息及隱私政策，具有主體特殊性特征。個人信息及隱私政策類規則也是最容易出現侵犯公民基本權利的規則類型。

平臺管理細則類規則是平臺為了規范平臺活動而制定的具體管理規則，其數量十分龐大且一部平臺管理細則往往只涵蓋某一領域或只約束部分主體。如淘寶平臺就依據管理領域的不同將其管理細則分為店鋪管理、行業市場、商品管理、營銷推廣、內容推廣、交易管理、爭議處理等12個小類，其中店鋪管理、行業市場、商品管理等類型的管理細則就不約束作為消費者的用戶。此外，部分超大型平臺還鏈接了一些其他的服務平臺，如通過微信可使用財付通服務，通過淘寶可鏈接到菜鳥服務等。這些服務平臺大多數不可脫離原超大型平臺而獨立存在，即便有少數可獨立存在的也與原超大型平臺深度捆綁，高度依賴原超大型平臺的用戶、數據等資源，故將之視為獨立的新平臺并不適宜，使用這些服務平臺所需遵循的新規則應當視為超大型平臺拓展某一類新業務的平臺規則，歸入平臺管理細則的一部分。

本文將這三類平臺規則統計匯總為表 。從表1可以直觀地看出，用戶服務協議類和個人信息及隱私政策類占比非常低，而平臺管理細則類的數量則十分龐大。

超大型平臺規則備案審查的實踐檢視

超大型平臺主要基于兩方面的原因來制定和完善平臺規則：一是基于對現行法律法規和國家政策適時調整的回應；二是基于吸引和維持更多的客戶以提升市場競爭力的需要。由此，平臺規則在政府和市場的共同推動下不斷豐富和完善。平臺借由平臺規則獲得了在虛擬空間中對用戶行為進行支配的權力，這種權力屬于平臺私權力，也有學者將其命名為網絡平臺權力①、數字私權力②、數字平臺私權力 ③ 或網絡平臺私權力④等。由于平臺規則數量過于龐大，政府對其管理在短期內還缺乏有效的辦法。以往的政府規制手段常以平臺行為結果為導向，對前端平臺規則的規制缺乏審查，不能及時地發現問題并預防嚴重后果的發生，也沒有為用戶群體提供足以與平臺私權力相抗衡的救濟渠道，甚至在面臨現實世界和網絡空間兩套規則沖突的困境時也難以作為。可見，構建超大型平臺規則備案審查制度具有重大的現實意義。

（一）超大型平臺規則存在的問題

因私營主體鮮明的逐利性特點，在超大型平臺規則由平臺單方主導制定的現狀下，其內容總是以滿足平臺利益最大化為目標，往往會對平臺權利進行過度授予而對其他相關主體權利進行不適當限制，平臺甚至可能在預期利益超過違法帶來的經濟損失時挺而走險。因此，部分超大型平臺存在壟斷市場、侵犯公民基本權利或權利分配失衡等違憲、違法或明顯不合理的行為，同時，超大型平臺規則以獲得用戶授權同意的形式來偽裝為私主體間的契約，以逃避公法的監管。

1.超大型平臺規則壟斷市場的蹤跡

近年來，超大型平臺借助平臺規則實施壟斷市場的行為的相關案件已經屢見不鮮。例如，2021年4月10 日，國家市場監管總局對阿里巴巴集團濫用在中國境內網絡零售平臺服務市場的支配地位，對平臺內商家提出“二選一\"要求，并借助平臺規則等方式實行壟斷的行為處以182.28億元罰款①。2021年10月8日，國家市場監管總局就美團濫用在中國境內網絡餐飲外賣平臺服務市場的支配地位，強迫平臺內商家與其簽訂獨家合作協議的行為而對美團處以34.42億元的巨額罰款②。更早之前還有“3Q\"大戰中騰訊要求用戶“二選一”，美團、餓了么要求平臺商家不得同時加入滴滴外賣等相關案件，其中不乏平臺規則的壟斷身影。

但是，處罰并未使平臺規則的壟斷性規定消失，而是變得更加隱蔽。隨著 2022年《反壟斷法》的修改以及市場監管部門監管力度的加強，近年來各平臺“二選一”問題得到了較大改善。但平臺規則中仍然潛藏著其他具有壟斷市場性質的規則，只不過這些規則改頭換面后變得更加隱蔽。例如，在《美團用戶服務協議》中，要求用戶將通過美團上傳、提交、存儲或發布的任何內容，包括著作權在內的非專屬、可轉讓的財產性權利在全世界范圍內永久、免費、獨家且不可撤銷地授權給美團及其關聯公司，美團公司可基于該授權進行轉授權，且美團及其關聯公司可自行獨立對相關的侵權行為進行維權并獲得全部賠償③。在《京東用戶服務協議》等平臺規則中也有類似的規定④。雖然目前《反壟斷法》還未將此類行為列入違法行列，但超大型平臺通過此類規則能夠實現其壟斷數據的目的。數據是一種新型的生產要素③，壟斷數據的社會危害性不亞于對其他實體商品行業實施的壟斷，但立法的滯后性導致壟斷數據行為暫未得到有力制止。

2.超大型平臺規則對公民權利的侵犯

盡管我國《憲法》《個人信息保護法》《網絡安全法》等法律規范已對通信自由、通信秘密、個人信息等公民權利的保護作了十分明確的規定，為制定相關平臺規則作了比較明確的指引，但受利益驅使和平臺自我規制不嚴謹等主客觀因素的影響，平臺規則仍或隱晦或明顯地設置了一些與法律規范有沖突的條款，以致實踐中平臺侵犯用戶權利的案件并不鮮見，其中比較突出的是侵犯個人信息類案件。例如，曾經是打車軟件巨頭的滴滴被查實從2015年至2022年長達7年的時間里違法收集或過度收集用戶個人信息，違法處理多類敏感個人信息達647.09億條，在嚴重侵犯公民個人信息的同時，也危及國家網絡安全和數據安全，最終，國家網信辦依法對滴滴處以人民幣80.26億元的巨額罰款③。又如，在杭州市余杭區人民檢察院訴某短視頻平臺未成年人保護民事公益訴訟案中，某短視頻App侵害了眾多不特定兒童的個人信息相關權利，包括沒有以顯著、清晰的方式征得監護人明示同意下允許注冊兒童賬戶并儲存兒童網絡賬號、位置、聯系方式、兒童面部識別特征、聲音識別特征等敏感信息③。在這些案例中，平臺規則分別違反了《個人信息保護法》第十三條、第十四條，《未成年人保護法》第七十二條，《兒童個人信息網絡保護規定》第九條、第十條等相關規定。

除了個人信息相關權利之外，一些平臺規則還存在侵犯公民通信秘密的隱患。例如，在《騰訊微信使用條款和隱私政策》中，既將通信信息作為個人隱私信息的一類，又將個人隱私信息限縮為用戶真實姓名、身份證號、手機號碼和IP地址四項①。從文義解釋來看，通信信息包括通信秘密，而通信秘密卻不限于上述四項內容，用戶的一部分通信秘密如聊天記錄則可能被騰訊自行列為非個人隱私信息而收集或向第三方提供，這與我國《憲法》對通信秘密的保護規定相抵觸。此外，《騰訊微信使用條款和隱私政策》明確規定，騰訊可能會自行收集或向第三方提供用戶的非隱私個人信息，而不同意該隱私政策則不能使用產品 ② ;《“抖音”隱私政策》規定，平臺可以從獲取的其他用戶的通訊錄信息中收集本人個人信息并加以處理使用③。這些規則也分別與《憲法》第四十條，《個人信息保護法》第十六條、第十三條規定相抵觸。

3.超大型平臺規則權責分配失衡

為最大限度保障平臺利益，超大型平臺規則普遍存在權責分配失衡的情況，通過平臺規則設置大量有利于平臺方的免責條款、強化己方權利且限制用戶權利的條款、平臺單方面確定有利于己方的管轄條款以及顯失公平的違約金條款等。例如，微信平臺規則明確規定平臺不對任何間接性、后果性、懲罰性、偶然性、特殊性或刑罰性的損害，包括利潤損失等承擔任何責任④;微信平臺規則中規定其享有無任何理由隨時收回用戶賬號、微信名的權利 ⑤ ；京東平臺規則規定商家銷售假冒、盜版商品將賠償京東100萬元人民幣或該店鋪累計銷售金額10倍的違約金且以高者為準 ⑥ ，遠高于《產品質量法》中對同樣行為的行政處罰金額，不盡合理；此外，幾乎所有平臺都會單方指定管轄條款，通常要求雙方產生糾紛時訴至協議履行地即平臺方所在地的法院或平臺方所在地仲裁委員會③。這些條款均完全有利于平臺方而不利于用戶權益的保障。

平臺規則中的權責分配失衡可總結為平臺總是選擇扮演對自身最為有利的角色。當用戶涉嫌侵犯平臺利益時，平臺扮演管理者的角色，可對用戶施以警告、限制、封禁賬號、注銷或回收賬號等不同程度的處罰；當用戶利益因平臺管理不當等原因遭受損失時，平臺即以中立的技術服務提供者自居，拒絕承擔相應責任，即使平臺因自身技術服務故障等給用戶帶來巨額損失，平臺也依然不會承擔任何責任；而當平臺想從用戶身上攫取某種利益時，平臺便設置相應的規則要求用戶自行放棄相關權利，以便平臺以最小的代價獲得利益。總而言之，強勢的平臺在自己所締造的虛擬空間內享有巨大權力，而弱勢的用戶唯有嚴格遵守平臺制定的種種規則才能在這些虛擬空間內活動，即使某些規則并不公平甚至違法違憲。

（二）超大型平臺規則備案審查的實踐價值

1.彌補現有規制措施的不足

備案審查制度是事后監督的代表性制度，能夠彌補平臺規則主要由“立法 + 執法\"實施模式造成的公權力規制不足的問題。當前，公權力介人平臺規則規制的方式主要是立法，但立法的局限性影響著公法規制的實效。例如，《電子商務法》第三十二條明確了電子商務平臺規則的制定應遵循公開、公平、公正的原則，第三十四條明確修改平臺規則需在首頁顯著位置公開征求意見，第三十八條規定了因平臺過錯而對消費者承擔責任的情形等。這些規定無疑推動了平臺規則的不斷完善，然而，在科技發展日新月異的當下，立法和執法都具有明顯的滯后性，立法更新的速度遠不及平臺迭代發展的速度，國家難以及時就每一種類型的平臺都出臺相應的法律法規。況且，即使有相關立法，超大型平臺也可能因其享有的先進技術而巧妙規避。這導致的結果是，平臺規則中的問題往往在對社會產生較大不良影響后才被監管部門發現。此時監管部門雖然可以通過行政執法來對平臺施以嚴厲處罰，但即使最嚴厲的處罰也無法彌補平臺違法行為給用戶及社會帶來的損失。以前文所述滴滴違法處理個人信息一案為例，雖然最終滴滴被嚴懲，但權利遭受侵害的用戶并未獲得任何賠償①。因此，除“立法 + 執法\"模式外，還需引人備案審查制度，將超大型平臺規則納入備案審查范圍，使平臺規則時時處于公權力的監管之下，能夠及時發現違反憲法、法律或其他不適當的規則，并督促平臺糾正，將問題解決于萌芽階段。

2.拓展公民權利維護渠道

引入備案審查制度可以為公民特別是平臺用戶開辟維護合法權利的新渠道。在實踐中，當用戶發現平臺侵權后，通常只能通過提起民事訴訟的方式來維權，而法院則將平臺規則定性為格式合同。但是，此種方式存在諸多弊端。一方面，私法調整的是平等主體之間的民事關系，但由平臺單方主導的平臺規則不具有平等性基礎，以平臺規則為基礎作出的判決不一定具有實質性公平。例如，在凌某某訴抖音案②中，法院認為平臺未經用戶本人同意而收集個人信息的行為合法，而給出的部分理由是滿足其他有社交需求用戶的利益和行業發展的需要，這過于牽強。平臺是否有權力為其他有社交需求用戶的利益和行業發展的需要而在不告知當事人的情況下收集其個人信息？某個超大型平臺的特殊規則是否能夠代表整個行業發展的需要？這些問題都有待考量。筆者認為，法院之所以作如此說理，主要是因為先入為主地認可了平臺規則的合法性，在此前提下進行的論證自然難以讓用戶獲得實質公平。另一方面，民事案件的判決結果只針對個案，因為種種原因未提起民事訴訟的用戶不能因同樣的被侵犯事實而獲得同樣賠償，甚至仍會被持續侵權。因此，即使平臺被判決敗訴，只要尚有利可圖便不會因判決而輕易修改平臺規則。以凌某某訴抖音案為例，法院在判決中已明確指出，抖音未征得公民本人同意而儲存其個人信息屬侵權行為③，但此類條款至今仍然在《“抖音”用戶協議》中存在④。可見，民事訴訟途徑能夠適度維護個體權利，但難以發揮維護用戶群體權利的作用。而備案審查制度的引人則可以解決這些問題。當公民發現自己的權利被不合法或不合理的超大型平臺規則所侵犯，除了采取民事訴訟途徑之外，還可向有權機關提起備案審查申請，請有權機關介入對平臺規則進行備案審查，通過此種方式降低公民維權成本，提高維權實效。

3.有力維護國家法制的統一

規范性文件備案審查是“符合中國國情、具有中國特色的一項憲法性制度設計，是保障憲法法律實施、維護國家法制統一的一項重要舉措”③。如今的網絡空間已成為人們重要的社會生活空間，也是“新的國家主權領域空間”③。雖然超大型平臺所創設的網絡空間屬于虛擬空間，但不是虛構空間。網絡空間不僅不能脫離現實而存在，還服務于現實世界③，網絡空間不是“法外之地”。但是，由于網絡信息量大且范圍廣，大部分對網絡空間的治理都外包給了以平臺為代表的私主體，導致國家在很大程度上喪失了網絡空間管轄權 ① 。這些管轄權最終大部分被各平臺以平臺規則的形式瓜分了，數量龐大的平臺規則成為網絡空間的“實在法”，成為一種能夠運用算法技術約束用戶行為的“軟法”②。如果超大型平臺規則違憲違法，就可能導致公民在網絡空間和現實空間中適用兩套不一致甚至彼此沖突的“法”。構建超大型平臺規則備案審查制度，正是確保超大型平臺規則始終不偏離法治軌道，確保國家法制在網絡空間和現實世界保持統一的重要方式。

三超大型平臺規則備案審查的理據支撐

備案審查制度是我國憲法性制度設計中的政治實踐產物，創設原意在于約束國務院各部門和地方的立法沖動以及最高人民法院和最高人民檢察院對司法解釋權的頻繁行使③。對超大型平臺規則進行備案審查，本質上是將平臺私權力納入公法規制和憲法監督的視角之中。

（一）多元共治導向下的規制方案：元規制理論的借鑒

中共中央印發的《法治社會建設實施綱要（2020一2025年)》明確指出，“企業、學校等基層單位普遍完善業務和管理活動各項規章制度，建立運用法治方式解決問題的平臺和機制”。超大型平臺通過制定平臺規則管理平臺活動亦是貫徹黨中英要求的一種具體體現，是超大型平臺履行公共治理職能的一種方式。隨著公民對網絡平臺依賴度的不斷提升，平臺治理已經成為國家治理體系中不可或缺的一部分。超大型平臺由于用戶規模較大、限制能力較強等特性，其行使公共治理職能的影響范圍更廣、影響力度更大，在一些領域甚至承擔了與國家相當的治理職責，并通過行使“準立法權”、“準司法權”、“準執法權\"來確保其治理的實效性④。其中，“準立法權\"即制定平臺規則，“準司法權\"即對用戶之間的糾紛進行裁決，“準執法權\"即對用戶違規行為進行認定并依照平臺規則對其實施相應處罰。這三種職能的設計參照了國家機關行使公權力的形式。超大型平臺集這三種權力于一身，又在技術的加持下強化了其約束力，導致其行使公共治理職能的實效性強，與之相對應的是平臺私權力的破壞性也很大。因此，為了更好履行現代國家保護公民權利的義務，超大型平臺規則應當受到公權力的規制，構建由政府、社會組織、公民共同組成的多元共治社會治理模式變得格外重要③。但社會組織和公民的治理本質上屬于一種非正式治理，雖有實效卻也可能為了高效而損害其合法性，亦可能會為私利而損公益，還需以政府主導的正式治理來對其予以必要規制，特別是在對超大型平臺這種兼具一定公共屬性與私主體屬性，并能對用戶言行產生較強約束力的主體。在這種背景下，可嘗試借鑒元規制(meta-regulation)理論以強化政府對超大型平臺的規制。

元規制理論為公權力介入規制私權力提供了可行的方案。元規制是源于西方的一種行政監管理論，也被譯為“后設監管”③、“后設規制”?、“后規制”③，是一種“以初級規制為對象的次級規制，即以社會自我規制為對象的政府規制”③，表明“規制過程本身應得到系統的管理”①。根據元規制理論的設計，超大型平臺規則本身是一種初級規制，而政府對超大型平臺規則的規制屬于一種次級規制。通過超大型平臺規則直接管理用戶和政府對超大型平臺進行系統管理相結合的方式，既能有效地發揮出超大型平臺自我規制的優勢，也能有力地發揮出政府保障公共利益實現等功能?。在元規制理論的視域下，政府對超大型平臺規則的規制主要有三種方案，分別是超大型平臺規則制定的立法指引、制定后的備案審查和法院的司法審查，三者應當有效銜接①。當前，超大型平臺規則的立法指引和司法審查都已有相關實踐，缺位的便是備案審查。因此，把超大型平臺規則納人備案審查具有必要性。

（二）我國憲法條文的具體規定：憲法權利可以約束私主體

我國《憲法》序言規定，“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”。此項規定奠定了我國憲法權利可以及于私領域、約束私主體的基礎。《憲法》第五條指出，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。《憲法》第四十條具體地規定了公民通信自由和通信秘密受保護，即除了公安機關為追查刑事犯罪的需要得按照法定的程序檢查通信之外，其他的任何組織和個人均不得以任何理由侵犯公民通信自由和通訊秘密。可見我國憲法權利的約束力并非僅止步于國家公權力，還可及于私領域并約束私主體。況且，憲法權利的約束力及于私領域、約束私主體才符合黨中央關于憲法全面實施的要求。

結合憲法具體條文，有學者提出了憲法直接適用論這一觀點，對憲法適用于私領域的原則、方式、程序等作了進一步的研究。持憲法直接適用論的學者主要有謝維雁、徐振東等，主張“我國憲法能夠適用于私法領域\"且“只能是直接適用”②，但只有在兩種情況下適用，一是在“普通法對具體事項缺乏相應規定時”，二是在“憲法規范與其他法規范相沖突時”③。對憲法的適用應當堅持窮盡原則和優先原則，且應當有專門的程序，同時需確保憲法適用結果的權威性。也就是說，憲法權利直接適用于私領域是毋庸置疑的，但只有當普通法律沒有作出規定，或者是普通法律被認定為不合憲時，才適用憲法。同時，還需明確適用憲法的專門程序，適用的結果具有權威性④。因此，憲法權利可以約束超大型平臺規則，但其約束應當秉持審慎原則，明確規范程序，并確保結論的權威性。備案審查是我國獨創的憲法實施制度設計，既有謙抑性，也有豐富的實踐經驗，已經形成了比較成熟的程序規范，作為憲法約束超大型平臺規則的具體制度具有現實可操作性。在具體的實踐中，應注意以下幾點。一是只有當超大型平臺制定的規則沒有法律法規依據或者所依據的相關法律法規被認定為違憲時，才對其適用憲法。也就是說，在對超大型平臺規則進行備案審查之時，需先審查其合法性與合理性。只有當沒有法律法規依據或者是所依據的法律法規經審查已被確認為違憲時，才審查其合憲性。二是應當構建與超大型平臺規則特點相契合的備案審查專門程序，防止對超大型平臺規則的合憲性、合法性與合理性隨意判斷，影響平臺治理秩序。三是對于經過備案審查程序且被認定為不合憲、不合法或不合理的超大型平臺規則，該平臺必須按照備案審查結論進行整改，保障備案審查結論的權威性。

四結語

超大型平臺規則應當定性為準規范性文件，這些平臺規則的制定權和修改權掌控在超大型平臺手中，平臺為牟取利益而可能加諸涉嫌違憲、違法的內容。備案審查制度是中國特色憲法監督制度的重要組成部分，將超大型平臺規則納入備案審查可彌補現有規制措施之不足，拓展公民權利維護渠道并有力維護國家法制的統一。將元規制理論與我國憲法規范相結合，亦能得出構建超大型平臺規則備案審查制度具有可行性的結論。故構建超大型平臺備案審查制度兼具現實意義和理據支撐。但是，超大型平臺規則備案審查制度的具體構建和完善路徑尚需學界與實務界持續展開深人研究。例如，三種類型的超大型平臺規則的數量規模以及對普通用戶的約束程度各不相同，是否有必要根據不同類型的平臺規則采取不同的備案審查策略？超大型平臺規則備案審查主體、標準、程序等如何確定？超大型平臺規則備案審查的結果如何運用？公眾如何監督超大型平臺規則的備案審查？解決這些問題方能完善超大型平臺規則備案審查制度體系，確保平臺經濟繁榮發展與國家利益、社會利益、公民利益的有機統一。

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