直播帶貨中主播虛假宣傳的刑事責(zé)任承擔(dān)

直播帶貨自2016年上線，2019年出現(xiàn)爆發(fā)式增長，如今日益繁榮發(fā)展。2024年10月，中國計量科學(xué)研究院聯(lián)合中國質(zhì)量認(rèn)證中心等多家單位發(fā)布了《直播電商行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展報告（2023—2024年度）》藍皮書。該報告顯示了2023—2024年度直播電商行業(yè)的交易現(xiàn)狀、技術(shù)動力在直播電商行業(yè)當(dāng)中的重要性以及該行業(yè)規(guī)范化轉(zhuǎn)向的建設(shè)與發(fā)展等方面的內(nèi)容。根據(jù)報告，“2023年中國直播電商成交額為4.9萬億，增速達到 3 5 % 。2023年直播電商滲透率達到 3 7 . 8 % ，同比增長2 4 . 3 % 。2023年中國實物商品網(wǎng)上零售額較上年增長 8 . 4 % ，占社會消費品零售總額的比重為2 7 . 6 % 。2024年1一6月，全國實物商品網(wǎng)上零售額同比增長 8 . 8 % ，占社會消費品零售總額的比重為 2 5 . 3 % \"。可見，直播購物已然成為人民生活中一大主流消費途徑，直播帶貨也對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響。

當(dāng)下，直播帶貨乘著網(wǎng)絡(luò)快車深入蔓延到社會諸多方面。就其優(yōu)勢而言，主播尤其是頭部主播能夠利用自身流量給消費者帶來價格上的優(yōu)惠，同時主播人氣、即時互動也能夠帶給消費者深人溝通的新體驗，從而促進消費和流量的再生產(chǎn)。許多農(nóng)戶、商戶也利用網(wǎng)絡(luò)直播銷售農(nóng)業(yè)產(chǎn)品和新興產(chǎn)品，開辟了新的市場，比如“‘農(nóng)產(chǎn)品 + 直播/短視頻’‘農(nóng)村電商 旅游'等新業(yè)態(tài)\"2。就其劣勢而言，因法律規(guī)范供給不足、監(jiān)管錯位、資本畸形逐利、主播或團隊專業(yè)性欠缺等，導(dǎo)致直播電商市場中出現(xiàn)大量虛假宣傳、假冒偽劣產(chǎn)品泛濫、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等現(xiàn)象，極大損害了消費者的合法權(quán)益和信任。

相較于線下實體購物以及傳統(tǒng)電商，直播帶貨存在著以網(wǎng)絡(luò)直播間為載體、即時互動、粉絲黏性大、盈利快、消費者維權(quán)機制欠缺、違法行為查處難度大等特征。鑒于主播在帶貨中起到的重要作用以及頻繁出現(xiàn)的對商品或服務(wù)的虛假宣傳，有必要探究如何對于主播虛假宣傳進行法律治理。

一、直播帶貨中主播虛假宣傳的治理現(xiàn)狀

（一）規(guī)范考察：虛假宣傳的內(nèi)涵與差異

2024年中秋節(jié)前夕，知名主播瘋狂小楊哥及所屬MCN公司三只羊因旗下直播間售賣的“香港美誠月餅\"陷入輿論風(fēng)波（帶貨過程中主播強調(diào)月餅為香港月餅但實際上月餅并非產(chǎn)自香港），此后因涉嫌誤導(dǎo)消費者被立案調(diào)查，最終有關(guān)部門判處沒收三只羊公司違法所得、罰款共計6894.91萬元，并責(zé)令暫停經(jīng)營限期整改，承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任等。此后不久，另一位知名主播東北雨姐被打假博主指出其直播間售賣的紅薯粉條里沒有紅薯。經(jīng)調(diào)查，主播雨姐的言論與事實不符，屬于作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，最終有關(guān)部門判處所屬MCN公司雨姐傳媒承擔(dān)繳納罰沒款項165萬元的行政處罰并暫停經(jīng)營限期整改等。4除此之外，辛巴假燕窩事件、太原老葛案、四川沙灣區(qū)團伙編造劇本虛假廣告引流帶貨等“翻車\"事例不在少數(shù)，顯示出帶貨主播以及網(wǎng)絡(luò)紅人虛假宣傳行為之泛濫以及整個直播帶貨業(yè)態(tài)模式存在著層疊交錯的隱患。在討論帶貨主播是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么責(zé)任前，有必要對虛假宣傳的內(nèi)涵進行明確。

《中華人民共和國廣告法》簡稱《廣告法》）第四條規(guī)定，“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導(dǎo)消費者。廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)”；第二十八條規(guī)定，“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告”，該條第二款以“列舉 + 兜底\"方式指出虛假廣告的不同情形。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第八條規(guī)定，“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”；第二十條第二款規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法第八條規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《廣告法》的規(guī)定處罰”。《中華人民共和國電子商務(wù)法》（簡稱《電子商務(wù)法》）第八十五條規(guī)定，“電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法規(guī)定，銷售的商品或者提供的服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，實施虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳等不正當(dāng)競爭行為，濫用市場支配地位，或者實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)、侵害消費者權(quán)益等行為的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處罰”。除了以上法律，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》等也給出相似的描述。

在日常生活中，人們經(jīng)常使用虛假宣傳這一表述，但通過法律條款的表述可以發(fā)現(xiàn)，虛假宣傳并不完全等于虛假廣告。《廣告法》指出虛假廣告包含了“虛假或引人誤解\"的廣告這兩大核心要素，《反不正當(dāng)競爭法》等則指出了被禁止的商業(yè)宣傳是“虛假或引人誤解\"的。作為商業(yè)宣傳的一種，可以認(rèn)為虛假宣傳的核心要素就是“虛假或引人誤解”的，只是《廣告法》將虛假宣傳限定在了廣告領(lǐng)域，

不過，《中華人民共和國刑法》簡稱《刑法》）第二百二十二條虛假廣告罪中則規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。通過對比可以發(fā)現(xiàn)自前《刑法》并沒有給出關(guān)于認(rèn)定虛假宣傳的具體要素，這意味著單純根據(jù)構(gòu)成要件無法明確得出什么情況屬于虛假宣傳。根據(jù)虛假廣告罪的法條規(guī)定，要應(yīng)用虛假廣告罪無法離開有關(guān)“國家規(guī)定”。顯然，作為全國人大常委會制定并通過的法律，《廣告法》等正是刑法認(rèn)定的依據(jù)，且刑法分則當(dāng)中的\"違反國家規(guī)定”也應(yīng)當(dāng)僅限于《刑法》第九十六條中的法律范圍。5因此，虛假廣告罪中的虛假宣傳，無論如何應(yīng)該繼續(xù)沿用《廣告法》等法律中“虛假或引人誤解\"這兩個核心要素。同時，《刑法》也將虛假廣告罪限定于“利用廣告\"這一范疇，故只能在虛假廣告的領(lǐng)域內(nèi)對虛假宣傳進行評判。可見刑法和其他部門法之間對于虛假宣傳的定義和治理側(cè)重是存在差異和不均衡的。

（二）實務(wù)數(shù)據(jù)：司法判決的偏向與失衡

以中國裁判文書網(wǎng)為檢索平臺，以“虛假或引 人誤解\"“主播\"為檢索詞組合搜索出24份文書。 以“虛假宣傳”“主播”為關(guān)鍵詞進行組合檢索，檢 索出448份文書，更換“主播”為“直播\"等檢索詞 則檢索出2257份文書。①

以“虛假宣傳”“主播”“刑事案由”進行檢索，顯示并無相關(guān)文書。以“虛假廣告罪”“主播”“刑事案由”為檢索詞檢索出4份文書，經(jīng)查閱發(fā)現(xiàn)全部是以虛假廣告罪進行抗辯但最后被定為詐騙罪。于是擴大檢索范圍，以“虛假廣告罪”“刑事案由\"\"判決書\"為檢索詞進行檢索，共搜索出173份判決。檢索結(jié)果中仍然存在大量被公訴機關(guān)起訴指控為虛假廣告罪但最終判決為詐騙罪等情形，經(jīng)進一步篩選判處為虛假廣告罪的有54份判決，絕大部分體現(xiàn)為：（1）在電商平臺投放靜態(tài)的非直播式的廣告進行虛假宣傳；（2）對保健藥品等進行虛假宣傳從而高價賣出；（3）前兩者的結(jié)合；（4）其他虛假宣傳諸如房地產(chǎn)銷售、教培等。通過增加“電商”“直播”“帶貨”“主播”等檢索詞，最終篩選出8份判決，對其中法院判決為虛假廣告罪的理由進行歸納如下：（1）為網(wǎng)絡(luò)電商提供刷單服務(wù)，組織虛假交易，進行虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重；①（2）引導(dǎo)電商刷單并聯(lián)系第三方為電商刷單從而賺差價，為電商店主利用廣告對商品、服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重； 在抖音等平臺上為電商引流，利用廣告對所提供的服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重。③

根據(jù)上述檢索過程可以發(fā)現(xiàn)，在以“虛假或引人誤解”“虛假宣傳”“主播”“直播”等檢索詞進行檢索時，即使不斷變換檢索詞，都顯示民事案由遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政案由與刑事案由，基本呈現(xiàn)出民事調(diào)整居主要地位，行政和刑事法律調(diào)整居后的狀態(tài)。而且，網(wǎng)絡(luò)直播帶貨公司或品牌方或主播等的虛假宣傳行為絕大部分都通過民事途徑解決。

此外，即使在民事案由較多的情況下，直接涉及帶貨主播的情況也相對較少。而以“虛假廣告罪”等進行刑事案由進行檢索時，可以發(fā)現(xiàn)追究帶貨主播刑事責(zé)任的案例數(shù)量為0。也就是說，數(shù)據(jù)顯示當(dāng)檢索詞限縮到“主播”時，文書的數(shù)量都會大幅減少，這顯示出作為直播帶貨的重要組成人員乃至關(guān)鍵人員，進行虛假宣傳的網(wǎng)絡(luò)主播并未被納入治理尤其是刑事治理的核心。而在大部分情形中，“主播賬號的孵化機構(gòu)，則承擔(dān)了比較嚴(yán)厲的處罰責(zé)任\"。這一點從上述引用的瘋狂小楊哥的三只羊公司與東北雨姐的雨姐傳媒公司承擔(dān)行政處罰等案例中也能有所體現(xiàn)。對比之下，虛假宣傳的主播承擔(dān)著與其在直播帶貨中所起作用并不匹配的較少的法律責(zé)任（尤其是刑事責(zé)任的欠缺），這在一定程度上體現(xiàn)了虛假廣告罪在刑

法適用當(dāng)中的困境。

二、主播刑事責(zé)任缺位所折射出的虛假廣告罪適用困境

虛假廣告罪自1997年成為刑法當(dāng)中的獨立罪名，至今已有二十多年的歷史，但基本上在司法中保持著較低適用率。如今這種司法現(xiàn)狀并沒有得到太大的改變，但虛假廣告仍然泛濫并依托著數(shù)字經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)快車更加肆意地侵入到人們生活的方方面面。帶貨主播刑事責(zé)任的缺位直接地顯現(xiàn)出虛假廣告罪在當(dāng)下的困境與應(yīng)對乏力，因此有必要從虛假廣告罪本身以及一些外部因素來探討這種困境產(chǎn)生的緣由。

（一）虛假廣告罪的構(gòu)成要件識別困境

1.主播作為刑事責(zé)任主體適格的障礙

司法判決數(shù)據(jù)表明主播責(zé)任承擔(dān)存在著失衡與缺位，出現(xiàn)如此現(xiàn)象的重要的緣由在于主播身份的識別障礙，也即與“廣告法規(guī)范體系采取的是‘主體一行為一責(zé)任'的治理框架\"的錯位。《反不正當(dāng)競爭法》與《電子商務(wù)法》中的主要治理對象是經(jīng)營者或者電子商務(wù)經(jīng)營者，而《廣告法》既把治理對象限定在了廣告領(lǐng)域，又細(xì)化了治理對象的種類。《廣告法》第二條規(guī)定的身份體系為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者與廣告代言人。《刑法》基本沿用了《廣告法》當(dāng)中的身份體系，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。

無論是在《廣告法》還是《刑法》等法律中，主播的身份識別都存在著相似的障礙。作為近些年新出現(xiàn)的一類職業(yè)，主播這一語詞很明顯在形式上并未被歸入相關(guān)法律的治理主體當(dāng)中。若是按照上述廣告法規(guī)范體系的治理框架，主播無法成為廣告法的治理主體從而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但事實上，在直播帶貨中主播的行為完全可能和廣告主等的行為具有同質(zhì)性。“因網(wǎng)絡(luò)廣告存在于虛擬空間，其制作、經(jīng)營、發(fā)布變得極為簡單，或者集三者職權(quán)于一身，或者越權(quán)經(jīng)營發(fā)布廣告，這就使得廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間的界限越來越模糊。\"2主播的出現(xiàn)打破了涇渭分明的身份界限，而呈現(xiàn)出不同的身份性質(zhì)乃至跨身份的復(fù)合性質(zhì)。換句話說，主播能夠像一般的廣告主一樣，為了推銷商品或服務(wù)，自行設(shè)計、制作、發(fā)布廣告；也能夠接受品牌方等的委托，提供廣告的設(shè)計、制作和代理服務(wù)；也能夠受委托發(fā)布廣告；還能夠在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明；甚至身兼多職。

通過對比還可以發(fā)現(xiàn)，《刑法》中的虛假廣告罪并未規(guī)定廣告代言人利用廣告虛假宣傳的行為需要承擔(dān)刑事責(zé)任。如果直播帶貨中主播僅作為廣告代言人進行虛假宣傳，在符合其他要件的情況下，無法獨立地構(gòu)成虛假廣告罪，只有在能夠證明主播“明知”的情況下，才能通過共同犯罪的規(guī)則將其入罪。

2.“利用廣告”性質(zhì)界定存疑

《刑法》規(guī)定，符合虛假廣告罪的構(gòu)成要件的行為是利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳。對此可能涉及幾方面的疑問。首先，有學(xué)者認(rèn)為，利用廣告并非本罪的實質(zhì)要件，可以僅將其理解為界限區(qū)分的表述。這種觀點的恰當(dāng)與否將直接影響是否需要判斷“利用廣告”，從而影響虛假廣告罪的入罪范圍。其次，何為利用廣告？傳統(tǒng)類型的廣告一般體現(xiàn)為在電視、電商平臺等媒介中投放的已經(jīng)制作完畢的具有封閉性的廣告，但隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，對商品或服務(wù)的營銷宣傳已經(jīng)不再局限于此，因而對廣告的內(nèi)涵不免產(chǎn)生疑義。比如在社交媒體上，通過視頻或語言文字的形式給其他網(wǎng)友分享、“種草”自己購買某商品或服務(wù)的經(jīng)驗，激發(fā)網(wǎng)友購買欲，是否算作廣告？分工扮演求助購買何種商品或服務(wù)以及熱情解答推薦某特定商品或服務(wù)的角色，進行“隱形安利”以吸引不知情網(wǎng)友關(guān)注到該商品或服務(wù)從而購買的行為，是否算作廣告？又比如前文提到的在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到了幾例將為電商刷單、引流等情形判定為虛假廣告罪的案例，這種虛構(gòu)交易、偽造數(shù)據(jù)的行為是否又算作廣告呢？如此種種體現(xiàn)出實踐中宣傳形式愈發(fā)多樣，但究竟是否屬于利用廣告還有待進一步地解釋。

3.“虛假宣傳”行為認(rèn)定存疑

根據(jù)《廣告法》等，可以認(rèn)為虛假宣傳的核心要素是虛假或引人誤解。通過檢索發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中有許多虛假宣傳的案例最初被指控為虛假廣告罪但最后被法官判處為詐騙罪，也有許多案例被指控為詐騙罪但以虛假廣告罪抗辯，可見兩罪因為“騙”“假\"等行為而存在緊密聯(lián)系。早有學(xué)者提出疑問，“虛假廣告行為中的弄虛作假的行為與詐騙罪中的虛構(gòu)事實，隱瞞真相的要件到底如何區(qū)分？對虛假廣告罪中的欺騙是否也要求作同樣的理解呢？二罪中欺騙的區(qū)別是取決于欺騙行為本身的內(nèi)容和程度還是取決于欺騙行為與法益侵害之間的關(guān)系？\"由是可知，對虛假宣傳的行為還需要更為明確地識別和區(qū)分。

（二）虛假廣告罪在相關(guān)罪名當(dāng)中的“后退”

當(dāng)主播為廣告代言人或者廣告發(fā)布者的時候，實施虛假宣傳行為符合《刑法》規(guī)定的，可能會被認(rèn)定為構(gòu)成虛假廣告罪；在明知經(jīng)營者售假、侵權(quán)的時候才可能構(gòu)成其他犯罪的共犯。不過，當(dāng)主播還具有經(jīng)營身份時，就可能同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪等罪名，也有可能同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法經(jīng)營罪等罪名。1實踐中，虛假廣告罪和上述許多罪名往往存在著緊密聯(lián)系。

不少學(xué)者指出，虛假廣告罪存在主體多元、法益多樣、構(gòu)成要件不明確、刑罰設(shè)置缺陷等問題，產(chǎn)生競合與牽連的情形較多，導(dǎo)致定罪存在困難。因此，司法實踐中往往\"通過適用其他相關(guān)罪名，起到間接的打擊作用\"2]，或是由于\"與傳統(tǒng)的詐騙罪相比，被害人的范圍更廣，消費者的損失更大，如按照法定刑較輕的虛假廣告罪處罰，則會輕縱犯罪”[3等等，減少了虛假廣告罪的適用，從而造成虛假廣告罪在入罪定罪當(dāng)中不合理的\"后退”。

（三）刑法外部緣由

除了虛假廣告罪在刑法內(nèi)部所存在的一些問題，其外部還有許多影響其適用的因素。具體可以歸納為案件偵辦不易和民行刑銜接不暢。

當(dāng)下直播帶貨依賴于虛擬網(wǎng)絡(luò)，擁有非常龐大的帶貨規(guī)模，一個主播一個團隊可以隨時隨地在有網(wǎng)絡(luò)的地方進行直播。受制于技術(shù)、人力等因素，有關(guān)部門不可能時時刻刻方方面面都能予以監(jiān)管。為了隱瞞違法行為，直播帶貨主播還經(jīng)常實施刪除直播記錄、轉(zhuǎn)移交易平臺、使用暗語等行為，加大了治理難度。有學(xué)者便指出，“現(xiàn)實中，此類案件常因證據(jù)難取而造成行為難以認(rèn)定、出現(xiàn)‘以罰代行'或者‘以罰代刑'現(xiàn)象”4，這類觀點從發(fā)現(xiàn)難、打擊難、追責(zé)難、防范難等方面為直播帶貨違法行為的治理不均衡現(xiàn)象提供了視角。

在民行刑銜接方面，存在著治理機制不暢通等問題。由于違法隱蔽與消費者縱容、線索機制移送不完全等因素，導(dǎo)致“公安機關(guān)自身主動發(fā)現(xiàn)的線索或案源并不多，在線索獲取方面具有一定的被動性\"[15]。同時，有學(xué)者認(rèn)為，“對網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的懲罰，存在一定的司法消極主義，（即）在主播人數(shù)、直播規(guī)模、消費金額、消費人數(shù)快速增長的當(dāng)下，違法行為層出不窮，部分違法行為的社會危害性已經(jīng)構(gòu)成犯罪但這些具有嚴(yán)重社會危害性的網(wǎng)絡(luò)直播行為卻很少獲罪\"6。也有學(xué)者從司法訴訟的局限性、立法對審查與監(jiān)督的傾向等方面指出消費者維權(quán)難、法律制裁難的因素。2這類觀點一定程度上說明了立法、司法應(yīng)對相關(guān)犯罪的處罰傾向以及民事途徑解決占多數(shù)而刑事規(guī)定虛置的原因。

三、虛假廣告罪的刑法適用路徑

虛假廣告罪的適用困境來源于刑法內(nèi)部和外部且主要源于刑法內(nèi)部。刑法內(nèi)部的困境在于虛假廣告罪構(gòu)成要件本身構(gòu)成要件模糊、罪刑失調(diào)以及與相關(guān)犯罪的區(qū)分把握，刑法外部的困境在于偵查、銜接等多方難題。在對虛假廣告罪充滿挑戰(zhàn)的新時代，要追究帶貨主播的刑事責(zé)任，發(fā)揮該罪的作用，應(yīng)當(dāng)重新考察其刑法適用路徑。

（一）重要前提：主播能夠作為虛假宣傳刑事主體

1.從行為出發(fā)實質(zhì)識別主播身份

從形式上來說，目前主播并不能被簡單地一致地歸入到《廣告法》等法律的某一類治理對象當(dāng)中。日常生活經(jīng)驗顯示，帶貨主播的種類豐富行為多樣，于身份上不僅可以變換種類，還能夠跨種類，所以若是按照《廣告法》以廣告主為核心，廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、代言人為輔的體系來識別，一開始則很容易存在障礙。

因此，有學(xué)者提出了“需維權(quán)商品/需監(jiān)管行為 法律主體身份確定 法律關(guān)系確定 法律責(zé)任承擔(dān)\"的路徑和規(guī)則[7]，即在不打亂原來法律體系框架的基礎(chǔ)上進行調(diào)整，從行為出發(fā)實質(zhì)判斷主播的身份，從而適用相應(yīng)法律進行歸責(zé)。這個路徑不僅為從行為出發(fā)探討主播能夠成為承擔(dān)法律責(zé)任的適格主體提供了可能性，也進一步為主播承擔(dān)怎樣的責(zé)任奠定基礎(chǔ)。

易言之，對身份的識別離不開對主播帶貨行為的識別，主播很可能因為身份的不同而承擔(dān)不同的責(zé)任。在當(dāng)下自媒體繁榮發(fā)達的時代，一位主播可以逆社會化分工，包攬從生產(chǎn)到推銷到交易的全過程，這時該主播完全可能具有廣告主、廣告經(jīng)營者等身份，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而在為他人直播的情形中，基于網(wǎng)絡(luò)直播的特性，許多主播在互動過程中的主動性會得到充分發(fā)揮，而不再單純局限于傳統(tǒng)代言廣告中照本宣科式的“表演”，由此超越廣告代言人的身份范疇而承擔(dān)超越代言人的責(zé)任。在這一場景中，還有學(xué)者進一步細(xì)分了素人主播常遇到的重管理輕合作、名人達人主播常遇到的輕管理重合作兩類情形。這實際上反映出不同類型或者說不同流量等級的主播在直播產(chǎn)業(yè)中的話語權(quán)和自主性大小，而話語權(quán)和自主性大小又實質(zhì)上體現(xiàn)出主播的身份性質(zhì)差異。具體而言，素人直播往往流量小粉絲黏性弱，不得不依附于公司并服從公司的直播安排，帶貨行為自主性稍低，這種情形下被認(rèn)定為廣告代言人的可能性較大從而承擔(dān)代言人相關(guān)責(zé)任；而網(wǎng)絡(luò)知名主播流量大粉絲黏性強變現(xiàn)能力強，與品牌方的地位更趨向于對等，因而在帶貨過程中話語權(quán)大自主性高，能夠較多地按自己的想法、節(jié)奏或方式設(shè)計、發(fā)布廣告，因此也有可能被認(rèn)定為廣告經(jīng)營者或發(fā)布者從而承擔(dān)經(jīng)營者或發(fā)布者相關(guān)責(zé)任。

2.增加廣告代言人作為虛假廣告罪的責(zé)任主體

法律責(zé)任有廣義和狹義之分。狹義的法律責(zé)任一般是指違反法律的規(guī)定而必須承擔(dān)的法律后果。本文所探討的就是帶貨主播因為直播帶貨過程中虛假宣傳的違法行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，具體又有民事、行政、刑事之分。如上所述，帶貨主播可能具有多重身份或者其中任一身份。若主播進行了虛假宣傳，那么理應(yīng)按照不同的主體身份并根據(jù)《廣告法》等法律規(guī)定的條款承擔(dān)相應(yīng)的民事或行政責(zé)任。如果利用廣告進行虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，則有可能構(gòu)成《刑法》第二百二十二條虛假廣告罪。

其中值得注意的是廣告代言人的刑事責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《廣告法》第五十六條第二款以及第三款，“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”，可見我國法律對廣告代言人賦予了相對比較小的法律責(zé)任。這一點從《刑法》中虛假廣告罪的主體并不包括廣告代言人也有所印證。也就是說，如果以行為來判斷主播的身份實質(zhì)，在虛假宣傳的主播屬于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的情況下都能夠比較順利地進行構(gòu)成要件的判斷，但若是屬于廣告代言人，就很難在罪刑法定框架內(nèi)認(rèn)定其符合構(gòu)成要件。

那么廣告代言人是否應(yīng)當(dāng)被納入刑事責(zé)任治理范圍呢？首先，從構(gòu)成要件符合性以及法益損害的角度進行考量，在傳統(tǒng)的廣告代言中，廣告在單向封閉的空間里進行制作再投放，投放范圍有限。廣告代言人僅需要遵循廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的代言安排，與觀眾并不會產(chǎn)生過多的互動，虛假宣傳的影響較為可控。在這種情況下，廣告代言人所承擔(dān)的較少責(zé)任和其行為的影響是相對匹配的。而在現(xiàn)如今的直播活動中，知名的廣告代言人能夠聚集相當(dāng)數(shù)量的黏性粉絲參與到直播觀看中，在直播中具有相對自由發(fā)揮的空間，完全可能像廣告主、廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者一樣利用廣告進行虛假宣傳，加上直播帶貨具有網(wǎng)絡(luò)空間蔓延性、互動性強、監(jiān)管難、消費沖動等特征，導(dǎo)致廣告代言人的影響與此前不可同日而語，對于本罪的保護法益完全存在相似的嚴(yán)重?fù)p害的可能性，因此將廣告代言人納入本罪主體當(dāng)中并不會違反法益保護原則。況且，廣告代言人的行為完全可能因為不符合虛假廣告罪當(dāng)中的“情節(jié)嚴(yán)重\"或者不具備虛假宣傳的故意而根本無法入罪，因此也不會過度擴大犯罪圈。其次，在前置法含有廣告代言人的情形下，刑法在該罪中增設(shè)也能保持法體系的一致性，以便于銜接順暢。另外也有觀點指出，“如果強行將廣告代言人從中去除，認(rèn)為具備這種身份不成立犯罪，可能導(dǎo)致自媒體人紛紛以此提出抗辯事由，為刑事訴訟環(huán)節(jié)平添贅煩\"[18]。

（二）與時俱進：把握客觀要件內(nèi)涵

1.虛假廣告罪中“利用廣告”的認(rèn)定

首先，廣告是本罪的實質(zhì)要件。通過《反不正當(dāng)競爭法》《廣告法》對虛假宣傳的規(guī)定，可以認(rèn)為《廣告法》中的虛假宣傳屬于廣義的虛假宣傳的一種類型，即限定在廣告領(lǐng)域的宣傳。承繼了《廣告法》的身份體系以及采用“利用廣告\"這一文字表述的虛假廣告罪自然應(yīng)該延續(xù)在廣告領(lǐng)域這一實質(zhì)要件，否則罪名可以直接叫作虛假宣傳罪而非虛假廣告罪，這也是文義解釋的題中之義。

其次，廣告的定義。1994年《廣告法》給出的定義是“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”。2021年最新修訂的《廣告法》版本中則避開了直接給廣告下定義，指出“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法”。相似且進一步地，2023年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中提出，“在中華人民共和國境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用廣告法和本辦法的規(guī)定”。從字面來看，直接或間接“介紹”自己所推銷的商品或服務(wù)與推銷商品或服務(wù)存在著語言表達上的差別，似乎導(dǎo)向不同的解釋范圍，即《廣告法》要求的行為或許更多地隱含了需要具備“介紹\"這一將商品或服務(wù)推而廣之的要素。就在社交媒體上“種草\"或是“隱形安利\"這類行為而言，因為具備了“介紹\"這一主動的客觀的要素，所以無論是從《廣告法》還是從《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中的表達來看，都是符合利用廣告的定義的。但是考察刷單炒信、引流等行為是否屬于利用廣告，就存在解釋的困境了。

刷單炒信一般是指通過虛假交易，以不正當(dāng)方式提高商品銷量、用戶好評度和店鋪信譽；而引流一般是指通過各種網(wǎng)絡(luò)營銷工具或技術(shù)吸引用戶點擊，從而增加商品或服務(wù)曝光度等。兩類行為本質(zhì)上都是通過影響數(shù)據(jù)上的公正中立性達到特定的商業(yè)目的。刷單炒信能夠側(cè)面顯示某商品或服務(wù)的良好銷量，引流能夠擴大某商品或服務(wù)的宣傳面，若按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》中對于廣告的定義，那么將兩種行為認(rèn)定為推銷存在一定的解釋空間;若是按照《廣告法》中對于廣告的定義，那么認(rèn)定為介紹自己所推銷的商品或服務(wù)便有些勉強。然而，如上所述，根據(jù)虛假廣告罪的規(guī)定，認(rèn)定虛假宣傳行為的前提是違反國家規(guī)定這一實質(zhì)構(gòu)成要件要素，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》作為國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的部門規(guī)章不應(yīng)當(dāng)作為刑事上判斷的依據(jù)。不過，對此有學(xué)者將刷單炒信進行細(xì)化，認(rèn)為單純刷取銷量數(shù)據(jù)的不足以構(gòu)成利用廣告，而虛構(gòu)銷量并進一步虛構(gòu)好評的構(gòu)成利用廣告介紹所推銷的商品或服務(wù)，所以有成立虛假廣告罪的空間。19該學(xué)者的邏輯是只有數(shù)據(jù)在對特定的商品或服務(wù)予以介紹的時候被使用，也即成為廣告的一部分，才可能被認(rèn)定為利用廣告。但筆者認(rèn)為，評價機制本質(zhì)上是顧客對商家的單向考評，將顧客納入商家虛假廣告的行為鏈條中將會無限擴大虛假廣告的主體范圍。同時，結(jié)合日常生活經(jīng)驗以及語義，即使認(rèn)為顧客好評能夠被擴張性地認(rèn)定為是對商品或服務(wù)的一種介紹，現(xiàn)實中顧客有可能因為受到好評返現(xiàn)的激勵而愿意進行評價，也有可能因為對商品或服務(wù)本身滿意而好評并獲得返現(xiàn)，還有可能因為想要獲得返現(xiàn)而忍受不滿意予以好評，多種多樣的情形具有區(qū)分難度，實際上不利于虛假廣告罪中法益損害程度的確定。因此，將刷單炒信等行為認(rèn)定為利用廣告還存在一定商權(quán)的余地。

2.虛假廣告罪中“虛假宣傳”的認(rèn)定

實踐中虛假廣告罪往往和詐騙罪的適用有所關(guān)聯(lián)。《廣告法》第二十八條第二款采用\"列舉 + 兜底”的方式規(guī)定了虛假宣傳的“虛假廣告”的類型。④《刑法》中詐騙罪的構(gòu)成要件則是采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，使他人陷入錯誤認(rèn)識并基于該錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，最終給他人遭受財產(chǎn)損失。單就虛假或引人誤解這一內(nèi)涵來說，《廣告法》中的虛假宣傳和詐騙行為具有重合性，都存在虛構(gòu)事實、隱瞞真相并欺騙、誤導(dǎo)的成分，可見虛假宣傳本質(zhì)是一種\"騙\"的行為。那么單純依靠虛假宣傳這種行為并不能夠完全起到區(qū)分詐騙罪和虛假廣告罪的作用。要廓清虛假廣告罪的適用邊界，還需要依靠不同罪名之間的主要保護法益、主觀意圖、主體類型、人罪標(biāo)準(zhǔn)等要素進行區(qū)分。例如，虛假廣告罪可以由單位構(gòu)成也可以由自然人構(gòu)成，詐騙罪卻只能由自然人構(gòu)成。又如，根據(jù)現(xiàn)行刑法體例，虛假廣告罪被規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪下屬第八節(jié)擾亂市場秩序罪，而詐騙罪被規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪當(dāng)中。不同章節(jié)的分配顯示出兩個罪名之間核心法益的差異。雖然目前關(guān)于虛假廣告罪的保護法益的通說是兩客體說即市場經(jīng)濟秩序和消費者合法權(quán)益[2%，但根據(jù)《刑法》體例，毫無疑問其最主要的保護法益是市場經(jīng)濟秩序。有學(xué)者據(jù)此指出，“虛假廣告罪中的欺騙在內(nèi)容和程度上并無特殊性，特殊的是其利用的工具和侵害法益的特定性\"，筆者也贊成此觀點。換句話說，虛假廣告罪和詐騙罪的核心行為是具有高度一致性的，只是二者具有不同的側(cè)重點，甚至在某些情況下，虛假廣告作為詐騙罪當(dāng)中的一環(huán)，推動著詐騙行為的實施。因而在虛假廣告罪和詐騙罪邏輯基本一致的情況下，需要借助其他因素來認(rèn)定。同時，虛假宣傳行為也經(jīng)常性地伴隨著生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、銷售假冒注冊商標(biāo)等欺詐性行為的發(fā)生，在這種情況下有必要準(zhǔn)確認(rèn)定虛假廣告罪的成立與否，若有再按照競合等規(guī)則處理，而非直接采用其他罪名進行分流。

（三）激活適用：調(diào)整罪刑設(shè)置

除了需要重塑虛假廣告罪在構(gòu)成要件方面的內(nèi)涵以及厘清與相關(guān)犯罪的關(guān)系，還有必要重構(gòu)其罪刑設(shè)置。在虛假廣告罪到底是否應(yīng)該設(shè)置為結(jié)果犯這一問題上，許多學(xué)者提出了反對意見。有學(xué)者從虛假廣告罪的行為與結(jié)果的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為“虛假廣告罪同其他行為犯一樣，只要發(fā)生虛假廣告行為，就存在著特定的危害市場秩序的結(jié)果\"；有學(xué)者從罪刑均衡的角度出發(fā)，認(rèn)為兩年以下有期徒刑的主刑配置“明顯與行為的社會危害性不相稱，直接導(dǎo)致立法的罪刑失衡”并指出“應(yīng)當(dāng)考慮將虛假廣告罪的基本罪改為（具體）危險犯，并配置一檔相適應(yīng)的結(jié)果加重犯（情節(jié)加重犯）以優(yōu)化罪刑結(jié)構(gòu)\"2]。目前虛假宣傳行為極度泛濫，懲治情況與其惡性影響嚴(yán)重失衡，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也不夠清晰，繼續(xù)堅持虛假廣告罪的結(jié)果犯性質(zhì)并無太大益處。雖然學(xué)者們采用的概念有所差異，改變虛假廣告罪的性質(zhì)，提前刑法介入能夠一定程度上發(fā)揮預(yù)防功能，也能夠平衡市場發(fā)展的自由度。此外，作為一個輕罪，虛假廣告罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)與詐騙罪等罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)相比并不低，但在法定刑配置上卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于詐騙罪等罪名，導(dǎo)致許多原本能夠入罪的行為因入罪門檻較高而被分流，即使被判處虛假廣告罪也可能產(chǎn)生罪刑不均的問題，因此配置加重情節(jié)對于虛假廣告罪也是很有必要的。

盡管刑法應(yīng)當(dāng)保持自身的謙抑性和穩(wěn)定性，但目前虛假廣告罪的認(rèn)定和適用都呈現(xiàn)出無法與時代同頻的困境，因此亟須推動虛假廣告罪修正與更新。

（四）促進民行刑銜接，合力協(xié)同共治

于刑法外部，也應(yīng)當(dāng)有針對性地輔助完善虛假宣傳治理體系。

首先，應(yīng)該注重民行刑銜接。在虛假宣傳的認(rèn)定方面，應(yīng)當(dāng)盡量堅持法秩序的統(tǒng)一；在處罰方面，也應(yīng)當(dāng)做到合理均衡，貫通有序。首先，行政處罰當(dāng)中的“一事不再罰中的‘罰’，一般是指性質(zhì)相同的兩次行政處罰，并不包括性質(zhì)不同、互相獨立的行政處罰和刑罰處罰\"21，即行政處罰和刑事處罰之間并不排斥。在符合行政法相關(guān)規(guī)定以及刑法構(gòu)成要件的情況下，進行行政處罰以及必要的刑事處罰，可以充分發(fā)揮行政法規(guī)的能動性以及刑法的兜底性。其次，若是將虛假廣告罪從結(jié)果犯改為危險犯，可以借助《行政處罰法》當(dāng)中的判定規(guī)則和裁量情形，為行政處罰和刑事處罰劃定共同的邊界。2此外，需要完善各部門之間的線索移送機制，以便能夠加強對于直播帶貨中主播等虛假宣傳行為的全鏈條打擊。

其次，還有必要增加多方合力，完善協(xié)同共治體系。直播帶貨作為一種新業(yè)態(tài)，“既不同于普通電商賣家，也不同于電視銷售，具有自己獨有的特征\"[22]。在已經(jīng)具有相對成熟的產(chǎn)業(yè)鏈的情況下，治理直播帶貨需要系統(tǒng)性和協(xié)同性。除了在法律規(guī)范方面加強對于主播虛假宣傳的強制約束，仍然還需要加強對網(wǎng)絡(luò)平臺、行業(yè)協(xié)會以及直播帶貨從業(yè)人員的規(guī)范和要求，加強監(jiān)管監(jiān)督等。平臺作為直播帶貨的應(yīng)用載體、消費者和管理者的鏈接，具有輔助治理的關(guān)鍵地位。平臺可以通過增加直播帶貨團隊背調(diào)、實行主播實名制、團隊人員以及貨物信息備案等措施加強事前監(jiān)督，同時采取留存直播數(shù)據(jù)、完善評價機制和投訴機制、增加黑名單等措施進行事后監(jiān)督。23行業(yè)協(xié)會也應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的規(guī)范性和能動性。作為自治性組織，行業(yè)協(xié)會可以采取增加培訓(xùn)和考核、多樣化宣傳、行業(yè)黑名單公示、加強與執(zhí)法部門合作等措施進行柔性約束。帶貨主播自身也應(yīng)當(dāng)積極提升素質(zhì)。目前已有很多現(xiàn)實事例顯示，一些素人因機緣巧合“火”了之后就會利用流量開啟帶貨事業(yè)。毫無疑問很多其中帶貨的主播根本不具備帶貨的能力或者根本不在意所帶貨物的質(zhì)量好壞真假與否，在對產(chǎn)品的選擇和考察、直播過程當(dāng)中宣傳話語的把控、售后投訴維權(quán)機制的建設(shè)等各個環(huán)節(jié)中，都極有可能出現(xiàn)虛假宣傳、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等違法情況。而這些情況即使是在坐擁幾千萬粉絲的頭部主播及其團隊帶貨中也并不罕見，可見主播行業(yè)的自律性和法律意識都非常薄弱。因此，帶貨主播自身也應(yīng)該基于對消費者對市場以及對自身的負(fù)責(zé)，提升自己的帶貨能力和法律意識，規(guī)避風(fēng)險而非成為畸形逐利中的重要一環(huán)。

最后，加強直播帶貨治理仍然需要不斷完善執(zhí)法監(jiān)管和社會監(jiān)督。目前對于直播帶貨的監(jiān)管往往更側(cè)重于事前審查和監(jiān)督，但事前監(jiān)督的效力對于直播帶貨這一具有即時性的商業(yè)行為顯然是有限的。因此，有關(guān)部門在繼續(xù)完善事前監(jiān)督如加強背調(diào)、信息審核等的情形下，也需要完善事中與事后監(jiān)督，構(gòu)建線索暢通移送機制、公示懲戒名單、激活投訴舉報制度等等。作為消費者，也應(yīng)當(dāng)積極運用各種合法途徑維護自身合法權(quán)益，實現(xiàn)社會監(jiān)督，同時避免實施知假買假等縱容黑灰產(chǎn)業(yè)鏈滋生蔓延的行為，為治理直播帶貨違法行為貢獻自己的一份力量。

結(jié)語

主播在直播帶貨中屢見不鮮的虛假宣傳事件反映出法律和其他規(guī)范在直播行業(yè)的治理失效，市場秩序的破壞、消費者信任的持續(xù)喪失昭示著對于直播帶貨的整頓是一場復(fù)雜持久且必要的戰(zhàn)役。以司法判決為基點，可以發(fā)現(xiàn)主播作為帶貨的重要人物在不同部門法之間的法律責(zé)任承擔(dān)的失衡與缺位。，可以發(fā)現(xiàn)虛假廣告罪在應(yīng)對主播等主體虛假宣傳行為時的乏力窘境。在刑法內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)重新審視虛假廣告罪的構(gòu)成要件以及與相關(guān)犯罪的關(guān)系，改良其罪刑結(jié)構(gòu)，激活其適用；在刑法外部，應(yīng)當(dāng)加強民行刑銜接、行業(yè)約束、主播自律、執(zhí)法監(jiān)督，為虛假廣告罪的運用構(gòu)建良性環(huán)境并營造直播帶貨健康生態(tài)。

注釋：

① 參見浙江省麗水市慶元縣人民法院（2024）浙1126刑初65號刑事判決書。

② 參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2023）湘0111刑初1477號刑事判決書。

③ 參見湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2023）湘0111刑初1727號刑事判決書。

④ 《中華人民共和國廣告法》第二十八條規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的充諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的;（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的其他情形。

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【責(zé)任編輯：許潔】

Criminal Liability of Livestream Anchors for False Advertising in Live Streaming E-commerce： Perspective of False Advertising Crime

MAO Yuhang （SchoolofCriminal Justice，China UniversityofPolitical ScienceandLaw，BeijingOoo88，China）

Abstract：In the numerous cases of 1 advertising in the live streaming e - commerce industry，anchors often playacrucial role as live streaming marketers，butthe judgmentdatashows thatthereare still multiple imbalances in the liabilityof anchors for1 advertising in live streaming sales，both between different departmentsof lawand within criminallaw.In the framework of“behavior-responsibility，”livestreamanchors can potentially become the substantive component subjects of the crime of1 advertising，itcan be found that thelackof criminal liabilityofanchors deeplyreflects theapplication dilemma of1advertising crime in practice.Inorder to activate the application of1advertising crime，legislativeauthorities should promptly amend the constituent elements of the crime of 1 advertising，practice departments should further understand the similaritiesand diffrences between thecrime of1advertising and otherrelated crimes，and strengthen the orderly connection of various departmental laws，systematically promoting the governance of 1 advertising by livestream anchors.

Keywords：livestream anchors; 1 publicity;1 advertising crime; criminal liability